臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,簡上,343,20200319,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度簡上字第343號
上 訴 人
即 被 告 張維麟



選任辯護人 蔡政峯律師
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院中華民國108 年5 月7日107 年度壢簡字第2085號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：106 年度偵字第26483 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、張維麟與曾山河係鄰居，而張維麟因不滿曾山河於民國106年8 月27日上午要求其哥哥張豐麟移車並與其父親張石舜爭吵，而基於傷害他人身體之犯意於同日上午11時50分許，在桃園市○○區○○路000 巷00弄00號曾山河居處前，以徒手推打曾山河前胸，致曾山河受有前胸壁挫傷之傷害。

二、案經曾山河訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條之2 固規定，被告以外之人於檢察事務官（下稱檢事官）、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，而認需同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件始具有證據能力。

所謂必要性要件，係指必須警詢陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，且審判外之陳述為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺。

惟當警詢陳述與審理中之陳述相符時雖不具備上開必要性要件，而無法直接適用上開規定認定有證據能力，然「必要性」要件並非全部傳聞法則例外均需具備，例如刑事訴訟法第159條之1 、之4 傳聞法則之例外，均毋需符合「必要性」之要件，且縱使警詢陳述與審理中相符陳述有所重複，然基於發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定需要之立場應無禁止同時使用前後一致之警詢及審理中陳述之理（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），是應僅有「特信性」要件為全部傳聞法則例外均應具備之要件，「必要性」並非絕對要件，被告以外之人警詢等陳述與「審判中相符時」僅需具備「特信性」要件，縱不符合「必要性」要件仍應為傳聞法則之例外而具有證據能力。

是依據上開法之續造、舉輕明重法理，被告以外之人於警詢證述於具備「特信性」要件時，應屬傳聞法則例外而具有證據能力。

經查，證人即告訴人曾山河於警詢及檢事官詢問時之證述，與其於本院審理中證述大致相符（詳下述），又其警詢及檢事官詢問時之證述未直接面對被告，較不受他人干預，且是在距離本案發生之時間較近、記憶尚屬清楚之情況下直接作成，與事實應較接近，且是描述目睹之情形較無時間或動機去編造事實，客觀上應具有較可信之特別情況，並為證明被告犯罪事實存否所必要。

綜合觀察上開證人警詢及檢事官詢問時之陳述之外部附隨環境與條件，足認其警詢及檢事官詢問時之陳述已具備信用性之情況保障而有證據能力，又刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利，最高法院104 年台上字第286 號刑事判決參照，而偵查中證人之詢問或訊問，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別，且刑事訴訟法並無被告於偵查中得請求詰問證人之規定，則證人於偵查時縱未經被告詰問，法院如認已符合傳聞法則之例外之要件，即有證據能力。

再者，本院於審理期日已使被告及其辯護人與證人即告訴人行交互詰問程序（見本院簡上卷第139 至141 頁），已充分保障上訴人對證人之詰問權。

因此，被告辯稱上開證人警詢及檢事官詢問時之證述，未經具結及對質詰問，無證據能力云云（見本院簡上卷第53頁、第159 頁）自不可採。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

本件公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理程序中，均不爭執本院所引用除上開供述外如後所述供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，均有證據能力。

至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

三、被告雖主張證人劉朝銓之警詢及檢事官詢問時之證述無證據能力（見本院簡上卷第53頁），因本院未引用上開劉朝銓證述為證據，是就此部分證據能力有無不予論述，附此敘明。

貳、認定犯罪事實之依據及理由：

一、訊據被告固坦承於上開時地曾以手推告訴人之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：因告訴人作勢要打其父親，其才推開告訴人，其沒有傷害告訴人之意思云云。

二、惟查，告訴人於上開時地要求被告哥哥移車，並與被告父親發生爭執，被告聽聞後至告訴人住處前方等情，為被告所不爭執，核與證人即告訴人於警詢、檢事官詢問及本院審理中，證人即張石舜於警詢及檢事官詢問，白春艷於本院審理中之證述（見偵卷第5 至8 頁、第20至25頁、第59頁反面、第61頁，本院簡上卷第139 至143 頁），情節大致相符，並有現場監視錄影畫面及本院勘驗筆錄等證據（見偵卷第31至41頁、第62至64頁，本院簡上卷第55頁），又告訴人於106 年8 月29日入天成醫院骨科門診治療經醫師診斷受有前胸壁挫傷之傷害，有上開醫院診斷證明書、病歷及照片在卷可稽（見偵卷第30頁、第41頁，本院簡上卷第61至65頁），上開事實，首堪認定。

三、被告辯稱其雖以手推告訴人，然遭告訴人撥開並以左手橫於胸前抵擋，其最後一次亦僅係以手推告訴人左肩，未碰觸告訴人前胸，診斷證明書記載告訴人受有前胸壁挫傷與其所為無相當因果關係云云（見本院簡上卷第55頁、第155 頁），然查，本院勘驗現場監視器錄影畫面結果略以：被告父親與告訴人爭吵，被告從巷底走向告訴人，以左手推告訴人右上半身部位，告訴人當下以右手阻擋，並舉起右手預備抵擋，被告再以右手推擠告訴人上半身部位二次等情，有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院簡上卷第55頁），足認告訴人雖於被告以左手推打時舉右手阻擋，並舉起左手預備抵擋，然因被告動作迅速嗣後仍遭被告二次以手推打上半身體部位而未及以左手抵擋，並無被告所稱告訴人以左手橫於胸前抵擋，被告未碰觸告訴人前胸之情形，被告上開所辯其僅推到告訴人左肩云云顯與上開勘驗結果不符，自不可採，證人白春艷於本院審理中證稱：「（被告推了幾下？）大概一下或兩次」、「（被告的手有確實碰觸到曾山河身體嗎？）有，碰到曾山河的右手肩膀」等語（見本院簡上卷第143 頁），僅能證明被告手有碰觸告訴人身體，尚無法證明被告出手未碰觸告訴人前胸之事實，因而不足為被告有利認定之證據。

被告另辯稱告訴人於警詢時證稱未成傷，且診斷證明書係記載告訴人案發後2 日傷勢，與其案發日所為無關云云（見本院簡上卷第146 頁、第157 頁），然告訴人於警詢、檢事官詢問及本院審理中證稱：「原本當時看起來不成傷，後來因為隔天不舒服，我便於8 月29日至楊梅天成醫院檢查得知是前胸壁挫傷」、「（張維麟當時以何工具傷害你？傷害你何部位？傷勢為何？）他是以右手徒手推我正胸口2 下。

傷害我前胸部位。

傷勢情形在天成醫院診斷證明書上面有寫」、「我也沒有撞到其他東西」、「當天我有去警察局…在警局說沒有成傷…後來我…去醫院驗傷，驗傷結果是被告推我或撞我的地方有挫傷。

（你在醫院驗到的胸部挫傷的傷是106 年8 月27日當天被告推你所造成的嗎？）是」、「我就是讓醫生驗傷，我都沒有多說什麼」等語（見偵卷第25頁、第59頁反面、第61頁，本院簡上卷第139 至141 頁），並有上開記載告訴人於106 年8 月29日入天成醫院骨科門診治療經醫師診斷受有前胸壁挫傷之診斷證明書診斷證明書及照片在卷可佐（見偵卷第30頁、第41頁），足認告訴人於案發當日並未驗傷，然因嗣後身體不適而前往醫院驗傷，而得知其因遭被告推打受有上開前胸壁挫傷，案發後至驗傷期間未因其他外力受傷，且觀以被告以手推打告訴人身體部位係告訴人上半身，亦與告訴人受有上開前胸壁挫傷所在身體部位相符，因此，告訴人所受前開傷勢，與被告所為之傷害行為間，顯具有相當因果關係，被告辯稱告訴人所受傷害與其無關云云自不可採。

四、按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，自無防衛權可言，最高法院108 年台上字第2701號刑事判決參照。

經查，依上開勘驗筆錄之結果，被告係主動以手推打告訴人3 次，當時告訴人與被告父親僅有發生爭吵，並無發生肢體衝突，亦無作勢毆打被告父親之情形，有上開勘驗筆錄在卷可稽（見本院簡上卷第55頁），足認案發當時告訴人並無作勢毆打被告父親，被告所為係主動以手推打攻擊告訴人，並非單純推開告訴人避免衝突之行為。

又告訴人既未作勢毆打被告父親，被告主動以手推打攻擊告訴人之行為，自非排除不法侵害之正當防衛行為。

因此，被告辯稱告訴人當時作勢毆打其父親，其因而推開告訴人，其無傷害告訴人之意思云云（見本院簡上卷第52頁）自不可採。

五、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及駁回上訴之理由：

一、被告行為後，刑法第277條業於108 年5 月29日修正公布，並自同年月31日施行，修正前原條文第1項規定為「處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金」，修正後規定為「處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，刑度顯然較修正前提高，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告所犯傷害犯行，仍應適用被告行為時之法律即108 年5 月29日修正公布前刑法第277條第1項規定加以處斷。

核被告所為，係犯108 年5 月29日修正公布前刑法第277條第1項之傷害罪。

二、原審同此認定，依108 年5 月29日修正公布前刑法第277條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌被告為成年人，應知在現代法治社會中，對於任何糾紛之解決，應本諸理性、和平之手段與態度為之，因細故竟以暴力相向，顯見自我情緒管理、控制能力薄弱，無視社會法秩序之規範，行為實不足取，且其犯後猶飾詞否認犯行，未見悔意，兼衡告訴人所受傷勢之輕重，暨被告之素行、犯罪之動機、目的、手段及迄今未與告訴人達成和解並賠償其所受損害等一切情狀後，量處拘役30日，並考量被告之經濟狀況，諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法並無違誤，所量刑度亦未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，自屬妥適，被告提起上訴認原審量刑過重云云自無理由。

三、被告提起上訴另執前詞否認犯罪，惟就如何認定被告成立傷害罪及其所辯如何不可採之理由，原審業已詳予論述認定之理由，並經本院補充說明如前，被告上訴意旨無非係對原審判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，自非可採。

另原判決就上開部分雖未及比較新舊法律適用，然對判決結果顯然不生影響，自毋庸撤銷改判，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂俊儒聲請簡易判決處刑，檢察官林慈雁到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
刑事第十一庭 審判長 潘政宏
法 官 林大鈞
法 官 張明宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 柯漢威
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日