臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,簡上,431,20200318,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度簡上字第431號
上 訴 人 邱德錦




上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108 年7 月1 日所為之108 年度壢簡字第335 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：107 年度毒偵字第6635號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

邱德錦施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實邱德錦前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官於民國106 年8 月10日以106 年度毒偵字第1841號為緩起訴處分確定，緩起訴期間自106 年8 月10日起至108 年2 月9 日止。

詎邱德錦仍不知悔改，在緩起訴期間，復基於施用第二級毒品之犯意，於107 年8 月25日下午2 時許為警採驗尿液往前回溯120 小時內某時，在不詳地點，以燃燒玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣因另涉嫌竊盜案件遭警查獲，並在其本件施用第二級毒品犯行未經有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動供承施用第二級毒品犯行，且接受裁判，復經警徵得其同意採尿送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

理 由

壹、證據能力：

一、被告於107 年8 月25日下午2 時許在桃園市政府警察局中壢分局為警採集之尿液，及其所簽署之勘察採證同意書，與台灣檢驗科技股份有限公司就被告上開尿液於107 年9 月11日所出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號E000-0000 ），均有證據能力：

（一）按強制處分，係干預人民受憲法所保障的基本權利之行為，既屬干預人民基本權利之行為，自應受法治國之法律保留原則及比例原則之拘束。

自法律保留原則之要求言，國家實施干涉甚至侵害人民基本權之強制處分時，必須有法律之依據，並應遵守該法律所規定之要件。

我國刑事訴訟法就對人之強制處分（如傳喚、拘提、逮捕、羈押、對人搜索等）及對物之強制處分（如扣押、對物搜索等），已有相關條文予以明文規定，而取得強制處分之法律授權依據。

又基於基本權某程度上可以處分、拋棄行使之理由，部分強制處分行為可因受處分人之同意而取得合法性與正當性。

然強制處分者，係對於人民權利有所侵害之國家公權力行為，實施強制處分之國家公權力機關，握有權力與武器，其與受強制處分之個人，往往處於權力與實力相差懸殊之狀態，受強制處分之人對於法律知識、法律權利等資訊之取得與掌握，亦與國家機關處於非對等之地位。

原本欠缺授權依據之干預行為，藉同意為名，以「經同意」之合法外衣規避法律保留原則與比例原則，實則進行對人民基本權之干預與侵害者，其情形絕非不能想像，實際上亦非罕見。

故如何能認為受強制處分之人民對於國家機關要求其接受強制處分，確係基於「真正之同意」而同意，實應予重視。

關於強制處分之同意，我國刑事訴訟法除於第131條之1 針對同意搜索設有：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」

規定外，針對其他基於受處分人同意而進行之強制處分，如本案警方基於被告「同意」而對其採集尿液送驗之行為，刑事訴訟法則未有相關條文規範其要件及程序。

為確認真意並杜絕將來可能之爭議，學者或有認為應以書面同意為之，或認為應事先告知受處分人其並無配合或忍受之義務，此等當然為將來修法可考慮之方向。

於法律修正並定有明文規範前，針對自願或同意接受強制處分之認定與證明，並非易事，然法院仍應依據調查證據之結果（如調查被告之供述、詰問承辦員警、調取勘驗警詢錄音光碟等），適度參酌刑事訴訟法關於自白任意性之判斷原則，尤應考慮包含以下因素：其同意或自願是否出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法；

有無將同意意旨記載於筆錄由受處分人簽名，或有無出具同意書表明同意之旨；

同意者主觀意識之強弱、所處之環境情狀與壓力程度（例如係以何種身分同意接受強制處分、同意當時有無受到身體拘束等）、有無面對類似偵查程序之經驗、接受強制處分事後之反應態度等，予以綜合審查判定。

（二）被告固以：警方在我的身上並無搜索到任何跟毒品有關之物品，因此我不應該接受採尿云云。

然查，證人即偵查佐徐仁浩於本院審理時結證稱：被告當時係因竊盜案為普仁派出所逮捕到案，派出所將被告移送到偵查隊後，由我負責被告之指紋、照相、繕打移送書等程序；

我們遇到施用毒品的人犯，不會強迫人犯採尿，因為受到強迫的人犯，到法院一定會翻供，我們為了避免這種麻煩，都會得到人犯的同意才採尿，若有採尿必要但人犯不同意的話，我們會向檢察官聲請強制採驗票；

在拘留室中的人犯，我們只會試探性詢問有無施用毒品，若人犯願意配合供出上游，我們才會將人犯提出拘留室，畢竟將人犯帶離拘留室外也是風險；

本件被告當時所供出的上游只是綽號，地點也僅稱「協同二街一帶」，所以無法個化這個資料；

若被告當時刁難製作筆錄的過程等，我應該會比較有印象，但是我對於被告沒有什麼特別印象，所以我相信當天的過程應該是蠻順利的等語明確（見本院簡上卷第85-87 、92頁），且證人即小隊長馬梓傑亦於本院審理時結證稱：被告因竊盜案被查獲，我們查被告的前科資料發現被告有毒品前科，就會先跟被告泛談近期有無施用毒品，是否願意接受採尿，若被告不願意接受採尿，我們就會向檢察官聲請強制調驗票；

本件被告有同意採尿我們才會對被告採尿等語綦詳（見本院簡上卷第83-84 頁），由上述證人徐仁浩、馬梓傑之證述內容已足認員警確係經被告之同意而採其尿液送驗之事實，堪認被告自願接受員警採尿係出於真摯之同意。

況被告於本院準備程序時亦聲請本院查明有無因被告之供述而查獲毒品上游（見本院簡上卷第47頁），希冀在量刑上獲得較優惠之處遇，益徵被告係於警局主動坦承施用毒品犯行，並提供毒品來源供警方追查。

是被告辯稱本件採尿程序不合法云云，自無足取，被告同意員警採驗尿液既具真摯性，其所簽署之勘察採證同意書、員警採得之尿液及鑑驗尿液所得之報告，採證程序均難認有何違誤，均有證據能力。

二、又除上開尿液、勘察採證同意書及檢驗報告外，本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院提示後，檢察官、被告均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，亦均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查時、本院準備程序時均坦承不諱（見毒偵卷第31頁背面、本院簡上卷第46頁），且被告於107 年8 月25日下午2 時許為警採集之尿液檢體，經警方送往台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析/ 質譜儀法、液相層析串聯質譜儀法檢驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應一情，有勘察採證同意書、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液編號：E000-0000 號）、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司107 年9 月11日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E000-0000 號）各1 份在卷可稽（見毒偵第11-14 頁），足認被告於警採驗尿液往前回溯120 小時內某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，堪認被告上開任意性自白，核與事實相符，可堪採信。

被告雖於本院審理時改稱員警之採尿過程不合法，為無罪答辯云云，然本件之採尿程序、員警採得之尿液及鑑驗尿液所得之報告，採證程序均無違誤，業經認定如前，是被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科

二、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得施用。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

又所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。

經查，被告係因竊盜案遭拘提到案，而主動向警方坦承有施用毒品之犯行，有警詢筆錄可佐（見毒偵卷第3 頁），堪認被告在員警尚未發覺其施用甲基安非他命犯行前，主動於警詢時坦承施用甲基安非他命，而接受裁判之事實，當已符合自首要件。

又刑法第62條於94年2 月2 日修正（95年7 月1 日施行），關於其減輕其刑之規定，已由「應」改為「得」，即依修正後規定，行為人縱符自首之要件，惟是否減輕其刑，仍由法院本於職權審酌，而非必減之。

考其立法理由，乃因自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者，如對於自首者一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞，故為上揭修正，俾求運用上之彈性，並符合公平原則。

本件被告雖於警詢時主動坦承有施用甲基安非他命之犯行，然於偵查時、本院審理時復改稱係不得不配合員警採尿，爭執採尿程序之合法性，足認其自首顯非出於內心真誠之悔悟，縱符自首之要件，仍難遽依刑法第62條前段規定減輕其刑。

四、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告在員警尚未發覺其上揭施用犯行前，即主動坦承施用甲基安非他命，已符自首要件，原審疏未認定被告符合自首要件，容有未洽。

原判決既有前述未洽之處，即無從予以維持，應由本院將原判決撤銷改判。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署於106 年8 月10日以106 年度毒偵字第1841號為緩起訴處分確定，在緩起訴期間內，再為本件施用毒品犯行，漠視法令禁制，足見其自制力薄弱，未有澈底根絕毒害之決心；

又其施用毒品之動機及目的當係求一己之滿足，毒戕己身，於他人之法益尚未生實際侵害，兼衡酌其犯罪手段、情節，自述高中肄業之教育程度、免持之家庭及經濟狀況（見毒偵卷第3 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，決如主文。

本案經檢察官許炳文聲請以簡易判決處刑，檢察官簡志祥到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
刑事第十三庭 審判長法 官 呂如琦
法 官 許自瑋
法 官 何宗霖
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施懿珊
中 華 民 國 109 年 3 月 20 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。