臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,簡上,647,20200529,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度簡上字第647號
上 訴 人
即 被 告 陳萬地


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國108 年11月12日108 年度壢簡字第2089號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108 年度毒偵字第3871號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳萬地施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、陳萬地基於施用第二級毒品之犯意，於108 年7 月4 日下午5 時許，在其位於桃園市○○區○○街00號住處2 樓房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於108 年7 月4 日晚上9 時20分許，在桃園市龍潭區永安街，因警見陳萬地形跡可疑，而攔查並詢問有無施用毒品，陳萬地乃主動坦承有於上開時、地施用毒品之事實，並同意員警至其上開住處搜索而查獲附表所示之物，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本案檢察官、被告陳萬地就下述之供述證據之證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據（見本院簡上字卷第73頁），且迄言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見毒偵字卷第8-10頁、第42頁、本院簡上字卷第72頁、第92頁），並有桃園市政府警察局龍潭分局中興派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局龍潭分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、現場照片、台灣檢驗科技股份有限公司於108 年7 月25日出具之編號UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告1 紙等（見毒偵字卷第12-14 頁、第22頁、第26-27 頁、第54頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定參照）。

查被告前於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第952號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年10月31日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以97年度毒偵字第3623號為不起訴處分確定；

又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之98年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度壢簡字第1014號判決判處有期徒刑4 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。

依上開說明，本案被告前經觀察勒戒程序後，於5 年內已再犯施用第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。

（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告於事實欄之時、地，施用第二級毒品之前、後，非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，同為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例要旨參照）。

經查，被告於108 年7 月4 日晚上9 時10分許，在桃園市龍潭區永安街因見警方巡邏車即掉頭離開，使員警認被告形跡可疑遂攔下被告，惟未發現有何施用毒品之痕跡，於員警進一步詢問是否還有施用毒品時，被告則主動供承同日下午5 時許，在住處施用第二級毒品甲基安非他命，進而同意員警至住處搜索，並接受裁判一節，業據被告於警詢時供述甚詳（見毒偵字卷第8-9 頁），並有桃園市政府警察局龍潭分局中興派出所員警邱春松職務報告1 份可佐（見本院簡上字卷第85頁），堪認被告係於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺犯罪時，自首犯行而受裁判。

茲衡酌本案情節，依刑法第62條前段規定減輕其刑。

三、上訴人上訴意旨略以：本案係其主動供承有施用毒品之情事，應有自首之適用；

且於警詢、偵查時均一致坦承犯行，配合調查，並未有原審判決所述未坦承犯行，仍存有僥倖心理之態度等情狀，爰請求從輕量刑等語。

四、撤銷改判之理由及科刑：

（一）原審就被告所犯上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告就上開犯行自首得依刑法第62條前段之規定減輕其刑，業如前述，且被告於警詢、偵查中均自白本案施用第二級毒品犯行，原審就上開情形均漏未審酌，即有未合。

被告據此上訴指摘原判決，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因觀察、勒戒執行完畢，並經法院多次判處罪刑確定，仍犯本案施用第二級毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，被告違犯本罪實係基於「病患型」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質屬自我傷害身體之行為，反社會程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收：扣案如附表二編號1 、3 所示之吸食器、吸管鏟子，核非專供施用毒品所用之器具，且附表所示之扣案物是否有附著毒品之成分，遍查卷內，復無鑑定報告可資證明，揆諸前揭說明，本院尚無從依毒品危害防制條例第18條第1項前段或刑法第38條第1項規定將附表所示之扣案物品諭知沒收銷燬或沒收。

惟按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

經查，上開扣案物為被告所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷，自屬刑法第38條第2項前段所定得沒收之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，將如附表二所示之物宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林欣怡聲請以簡易判決處刑，檢察官劉仲慧到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事第九庭 審判長 法 官 梁志偉

法 官 蔣彥威

法 官 陳俐文

以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 涂頴君
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
附表：
┌──┬────┬────┬───────────────┐
│編號│品名    │數量    │備註                          │
├──┼────┼────┼───────────────┤
│1   │吸食器  │1組     │1、108 年7 月4 日晚上9 時20分 │
├──┼────┼────┤   許，在桃園市龍潭區東興街10 │
│2   │殘渣袋  │3個     │   號2樓內扣得。              │
├──┼────┼────┤2、被告所有，供其施用第二級毒 │
│3   │吸管鏟子│1支     │   品甲基安非他命所用之物。   │
│    │        │        │3、桃園市政府警察局龍潭分局中 │
│    │        │        │   興派出所搜索、扣押筆錄、扣 │
│    │        │        │   押物品目錄表（見毒偵字卷第 │
│    │        │        │   12-14 頁）。               │
└──┴────┴────┴───────────────┘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。