臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,訴,1127,20200528,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第1127號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 章漢民


選任辯護人 王道元律師（法扶律師）
被 告 高良賢



選任辯護人 徐建弘律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第20839 號、第21700 號、第23902 號），本院判決如下：

主 文

章漢民販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。

又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。

應執行有期徒刑肆年貳月。

扣案如附表編號㈡所示之物沒收銷燬；

扣案如附表編號㈥所示之物沒收。

高良賢共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。

未扣案如附表編號㈦所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、章漢民與高良賢均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟為下列犯行：

㈠、章漢民意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，先於民國108 年6 月27日下午5 時13分許至同日晚間6 時18分許間，持用其所有之門號0000000000號行動電話與黎偉多所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定以新臺幣（下同）6,000 元，由章漢民販賣甲基安非他命1 包（4 克）予黎偉多，雙方合意達成後，章漢民再於同日晚間7 時至8 時許間某時，將上開甲基安非他命送至黎偉多位在桃園市○○區○○街0 段00巷00號之住處內，並當場向黎偉多收取6,000元價金後離去，而獲有利潤。

㈡、章漢民與高良賢竟意圖營利，共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，先由章漢民於108 年6 月28日晚上6 時28分許，持用其所有之門號0000000000號行動電話與黎偉多所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並約定以4,500 元，販賣甲基安非他命3 包（每包約1.2 克，合計共3.6 公克）予黎偉多，雙方合意達成後，章漢民再於同日晚間6 時35分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與高良賢持用之門號0000000000號行動電話聯絡，轉知高良賢有關上開毒品交易資訊，復由高良賢至黎偉多位在桃園市○○區○○街0 段00巷00號住處內，當場交付上開毒品，並向黎偉多收取4,500元價金後離去，而獲有利潤。

二、嗣於108 年7 月25日上午9 時許，為警持本院核發之搜索票，至章漢民位在桃園市○○區○○街000 巷0 號住處，扣得海洛因2 包（合計淨重2055公克，詳附表編號㈠）、甲基安非他命1 包（毛重0.8670公克，詳附表編號㈡）、吸食器1組（詳附表編號㈢）、夾鏈袋2 包（詳附表編號㈣）及行動電話2 支（門號0000000000號、門號0000000000號，詳附表編號㈤、㈥）等物品。

三、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮宜蘭縣政府警察局移送偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查：本案檢察官、被告二人及其等之辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均同意將之作為證據（108 年度訴字第1127號卷，下稱訴字卷，第241 、252 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告二人及其等之辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

㈠、上揭事實，業據被告章漢民、高良賢分別於警詢、偵訊、本院訊問時、準備程序及審理中均坦承不諱（108 年度偵字第00000 號卷，下稱偵字第20839 號卷，第3 至9 、43至44頁；

108 年度偵字第21700 號卷，下稱偵字第21700 號卷，第5 至13、67至69頁；

108 年度偵字第23902 號卷，下稱偵字第23902 號卷，第13至26、28至43頁；

108 年度聲羈字第471 號卷，下稱聲羈字第471 號卷，第149 至151 頁；

108 年度聲羈字第505 號卷，下稱聲羈字第505 號卷，第45至49頁；

訴字卷，第237 至244 、249 至255 頁），核與證人黎偉多於警詢及偵訊時之證述（偵字第20839 號卷，第45至47、64、63、66至67、70至72、144 至145 、150 至152 、91至92、102 至103 、15至157 頁；

偵字第23902 號，第53至58頁）大致相符，復有宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、通訊監察譯文、扣押物品目錄表、現場照片、宜蘭縣政府警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、通聯調閱查詢單、宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊查獲毒品案件嫌犯通聯紀錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年8 月19日調科壹字第10823017950 號鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108 年8 月5 日慈大藥字第000000000 號鑑定書（偵字第20839 號卷，第12至14、17至27、118 、122 頁；

偵字第21700 號卷，第15頁、偵字第23902 號卷，第45、59至62、71至103 頁）在卷可稽，足認被告二人之自白與真實相符，上情自堪認定。

㈡、次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。

另按毒品本無一定之公定價格，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。

而一般民眾普遍認知毒品為非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

被告二人均為智識正常之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而為之，從而，堪認被告二人主觀上具有營利之意圖無訛。

㈢、綜上，本案事證明確，被告二人上開犯行均堪以認定，俱應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告章漢民就事實欄一、㈠、㈡所為，被告高良賢就事實欄一、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告二人就前開犯行，因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。

㈡、被告二人就事實欄一、㈡之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢、被告章漢民所犯前開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、高良賢前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年度桃簡字第1085號判處有期徒刑5 月確定，並於104 年8 月18日縮短刑期假釋交付保護管束，復於105 年6 月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，復參酌司法院釋字第775 號解釋所示，觀諸卷附之本院被告前案紀錄所示，被告前已因上開違反毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑，於本案又再犯相同罪質之罪，顯見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是本院審酌上開情狀，認其對刑罰反應力薄弱，而應依刑法第47條第1項規定予以加重其刑。

㈤、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。

又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決參照）。

經查，被告二人於偵查及本院審理時，均已就所涉販賣第二級毒品之犯行（被告章漢民所犯事實欄一、㈠、㈡部分；

被告高良賢所犯事實欄一、㈡部分）自白無訛，是被告章漢民所犯二次之販賣第二級毒品罪、被告高良賢所犯販賣第二級毒品罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，又被告高良賢就其所犯販賣第二級毒品部分，同時有刑之加重與減輕事由，爰先加後減之。

㈥、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。

又刑法第59條規定之最低度刑，除法定最低本刑外，如遇有其他法定減輕之事由者，依刑法第60條之規定，自係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院106 年度台上字第384 號判決意旨參照）。

本案被告二人知甲基安非他命使用後容易成癮濫行施用，對施用者身心造成傷害，易致社會之其他犯罪問題，又被告二人前已有毒品前科（被告章漢民之毒品前科於本案未構成累犯），仍未思悔悟，猶為本案犯行，更助長毒品氾濫，有害他人身心健康，復無任何足以引人憐憫之內情，客觀上甚難引起一般同情；

況立法者已因販賣毒品之態樣多端，給予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，供法院依具體情節予以應用，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之國家刑事政策，故難認合於刑法第59條之旨，而逕予本條酌減其刑。

㈦、爰審酌被告二人深知毒品戕害身心，販賣毒品行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，仍販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，助長吸食毒品之氾濫，危害社會治安及善良風氣，所為非是，守法觀念顯有欠缺，所為應予非難，惟審酌被告二人犯後均已坦承全部犯行，尚見悔意，復兼衡其等之素行、犯罪動機、目的、手段、分工方式，其等二人之生活狀況、智識程度及販賣毒品之次數、對象、所得利益等一切情狀，對被告二人分別量處如主文所示之刑及沒收，並就被告章漢民之部分定其應執行刑，以示懲儆。

三、沒收：

㈠、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

經查，扣案之附表一編號㈡所示之甲基安非他命1 包，係本案非法販賣後而剩餘之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬，又包裹上揭第二級毒品之外包裝袋1 只，袋上仍殘留微量第二級毒品而無法將之完全析離，則該外包裝袋，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬之。

至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。

㈡、按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。

亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。

又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。

從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；

況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。

因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；

而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年台上字第1001號刑事判決意旨參照）。

經查：１、扣案如附表編號㈥示之行動電話1 支，係被告章漢民所有，並用於聯繫本案販賣第二級毒品事宜之物，業據被告章漢民供承在卷（偵字第20839 號卷，第6 頁），且無刑法第38條之2第2項所列之情形，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告章漢民部分諭知沒收。

又本案查無證據可證被告高良賢對於附表編號㈥示之行動電話有何事實上處分權，爰不對被告高良賢諭知沒收。

２、未扣案如附表編號㈦所示之行動電話1 支，係被告高良賢所並用於聯繫本案販賣第二級毒品事宜之物，業據被告高良賢供承在卷（偵字第21700 號卷，第10頁背面），且無刑法第38條之2第2項所列之情形，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

然因上開物品未據扣案，應依刑法第38條第4項規定，對被告高良賢部分併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又本案查無證據可證被告章漢民對於附表編號㈦示之行動電話有何事實上處分權，爰不對被告章漢民諭知沒收或追徵其價額。

㈢、另扣案如附表編號㈠、㈢、㈣、㈤所示之物，依卷附資料亦查無與被告章漢民為本件販賣第二級毒品罪有何關連，爰不諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官陳淑蓉提起公訴，檢察官李旻蓁到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第十七庭審判長法 官 張明道
法 官 李思緯
法 官 張英尉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 蓉
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
附表：
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│編號│物品名稱                                              │數量│所有人│沒收依據            │備註                  │
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│ ㈠ │海洛因（2 包，合計淨重2.55公克，驗餘淨重2.55公克，空包│2包 │章漢民│不予沒收            │與本案無關            │
│    │裝總淨重0.50公克，純度56.96 ％，純質淨重1.45公克）    │    │      │                    │                      │
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│ ㈡ │甲基安非他命（晶體1 包，毛重0.8670公克，取樣0.0074公克│1包 │章漢民│毒品危害防制條例第18│鑑驗結果為第二級毒品甲│
│    │，驗餘含袋毛重0.8596公克）                            │    │      │條第1 項前段        │基安非他命            │
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│ ㈢ │毒品吸食器                                            │1支 │章漢民│不予沒收            │與本案無關            │
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│ ㈣ │夾鏈袋                                                │2包 │章漢民│不予沒收            │與本案無關            │
├──┼───────────────────────────┼──┼───┼──────────┼───────────┤
│ ㈤ │門號0000000000號行動電話                              │1支 │章漢民│不予沒收            │與本案無關            │
├──┼───────────────────────────┼──┼───┼──────────┼───────────┤
│ ㈥ │門號0000000000號行動電話                              │1支 │章漢民│毒品危害防制條例第19│                      │
│    │                                                      │    │      │條第1 項            │                      │
├──┼───────────────────────────┼──┼───┼──────────┼───────────┤
│ ㈦ │門號0000000000號行動電話                              │1支 │高良賢│毒品危害防制條例第19│                      │
│    │                                                      │    │      │條第1 項            │                      │
└──┴───────────────────────────┴──┴───┴──────────┴───────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具