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臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第79號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 呂理德
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第841 號、107 年度偵字第3910號），本院判決如下：
主 文
呂理德施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；
又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月；
又轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
應執行有期徒刑壹年肆月。
扣案如附表編號一至四所示之物沒收銷燬；
如附表編號五至七所示之物沒收。
事 實
一、呂理德明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得施用、持有及轉讓，仍分別為下列行為：㈠基於施用第一級毒品之犯意，於民國107 年1 月22日下午3時30分許為警採尿回溯26小時內之某時許，在臺灣地區某不詳地點、以將海洛因摻入菸草並點火燒烤之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
又基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上並供己施用之犯意，先於107 年1 月22日前某日，在臺灣地區某不詳地點，自真實姓名年籍不詳、綽號「小林」之人，以不詳代價購入純質淨重20公克以上之甲基安非他命，及另自不詳之人，以不詳方式取得大麻菸草1 包而持有後；
復於107 年1 月22日中午12時許，在其位於桃園市○○區○○路000 號住處（下稱上址住處），將上開購得之甲基安非他命中取用部分置入玻璃球內，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
㈡呂理德可預見任意將甲基安非他命放置上址住處桌面，在場之人均可能自行取用，仍基於上開結果發生亦不違背其本意之轉讓第二級毒品不確定故意，在107 年1 月22日中午12時許，以將甲基安非他命置於上址住處桌面之方式，容任在場之王巧玲、張勝閔及蕭文富（下合稱王巧玲等3 人）取用，以此方式無償轉讓甲基安非他命予王巧玲等3 人分別施用1次。
㈢嗣於107 年1 月22日下午2 時許，在上址住處為警查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證據能力部分：㈠本判決下列所引用被告呂理德以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序中已同意上開證據均具有證據能力（見本院108 年度訴字第79號，下稱本院卷，第89頁），而檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力之有無聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，應認前揭供述證據均有證據能力。
㈡本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
二、按毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。
被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。
是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。
該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。
循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5 年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定。
查，被告前於106 年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106 年度毒偵字第2462號、第3549號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自106 年8 月28日起至108 年2 月27日止，履行戒癮治療之期間自106 年8 月28日起至107 年8 月27日止等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第11至32頁）；
則被告於上開緩起訴期間內再犯本案施用毒品之犯行，揆諸上開解釋，因堪認其事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇程序，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，是本件檢察官就被告所涉施用毒品犯行部分依法起訴，程序上並無不合。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實一、㈠部分：⒈此部分事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱，並有現場照片14張、桃園市政府警察局八德分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表所載如附表之扣案物可資佐證（見臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第841 號卷，下稱毒偵卷，第42至44頁、第51至54頁）；
且被告於107 年1 月22日下午3時30分為警採集之尿液檢體經送檢驗之結果，呈可待因、嗎啡陽性及安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年2月7 日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/00000000號）等件附卷可稽（見毒偵卷第55頁、第78頁），足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪信被告確有於前述時、地分別施用第一級、第二級毒品無訛。
⒉又扣案如附表編號1 、4 所示之物，經鑑驗分別呈甲基安非他命、四氫大麻酚陽性反應，且編號1 之甲基安非他命純質淨重為24.316公克等節（詳附表編號1 、4 說明欄所載），有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年2 月7日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/00000000號）、臺北榮民總醫院毒品成分及純度鑑定書㈠㈡存卷可考（見毒偵卷第80頁、本院卷第205 至211 頁），足認被告此部分持有之物均屬第二級毒品無訛，且二者合計之純質淨重已達20公克以上，是其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，亦甚明確。
㈡事實一、㈡部分：訊據被告固坦承有於前述時、地，將甲基安非他命置於上址住處桌上等行為，惟矢口否認有何轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：伊把甲基安非他命都放在桌上，伊不知道王巧玲等3人有無施用，因為伊當時去上廁所，沒有看到王巧玲等3 人施用，且王巧玲等3 人要施用應該要經過伊的同意等語。
經查：⒈王巧玲等3 人有於107 年1 月22日中午12時許，在上址住處，自行取用被告放置桌面上之甲基安非他命並施用之事實，業經證人王巧玲、張勝閔、蕭文富分別證述如下：⑴證人王巧玲於偵查中證述：107 年1 月22日中午12時許在上址住處施用的甲基安非他命來源是被告，當時伊到現場，蕭文富和張勝閔已經在施用毒品，是被告將甲基安非他命放在桌上供伊等人自行取用，被告不會和伊收錢等語（見臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第3910號卷，下稱偵卷，第76頁反面）；
於本院審理中結證稱：伊當天有拿放在上址住處桌上的玻璃球來施用，裡面已經有可供施用的量的甲基安非他命，毒品在桌上已經有了，被告放在桌上，伊自取等語（見本院卷第127 至134 頁）。
⑵證人張勝閔於偵查中證稱：107 年1 月22日中午12時許，伊在上址住處施用的甲基安非他命來源是被告，當時被告將甲基安非他命等毒品放在桌上，供伊、蕭文富自行取用，被告不會和伊收錢等語（見偵卷第82頁）；
於本院審理中證述：伊在偵查中作證所述之內容所述實在，伊當天在上址住處有施用甲基安非他命，伊施用的甲基安非他命都是被告家的，伊並沒有自己帶毒品或玻璃球去上址住處等語（見本院卷第140 至142 頁）。
⑶證人蕭文富於警詢時證述略以：伊、被告、張勝閔及王巧玲有在上址住處房間施用甲基安非他命，毒品來源是被告，毒品不用付錢，被告將甲基安非他命放在桌上，大家都自取施用等語（見偵卷第17頁）；
於偵查中證稱：107 年1 月22日中午12時許，伊在上址住處施用的甲基安非他命來源是被告，當時被告將甲基安非他命等毒品放在桌上，供伊、張勝閔自行取用，被告不會和伊收錢；
桌子上的毒品和吸食器是被告提供和所有等語（見偵卷第85頁）。
⑷是綜合證人王巧玲等3 人上開證述，併佐以被告自陳其有將甲基安非他命放置在上址住處桌面上之行為等情狀，足徵王巧玲等3 人於107 年1 月22日中午12時許，均有取用被告放置於上址住處桌面上之甲基安非他命並施用等情事。
⒉再者，王巧玲等3 人於107 年1 月22日下午3 時30分為警採集之尿液檢體，經送鑑驗之結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，有桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表3 份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年2 月7 日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/00000000號、UL/2018/00000000號、UL/2018/00000000號）附卷可證（見臺灣桃園地方檢察署10 7年度毒偵字第787 號卷，下稱毒偵787 卷，第53頁、第78頁；
偵卷第89頁反面、90頁反面；
毒偵卷第88頁、第90頁）；
且其等此部分施用第二級毒品犯行，亦分別經本院判決確定或經檢察官為緩起訴處分在案等情，有本院107 年度簡上字第356 號、107 年度審訴字第526 號刑事判決及臺灣桃園地方檢察署檢察官107 年度毒偵字第787 號緩起訴處分書足資參照（見本院卷第67至70頁、第71至74頁、第75至77頁），益證其等均有於前述時、地，施用被告放置於上址住處桌面上之甲基安非他命等行為。
⒊被告雖以前詞置辯。
惟查：⑴被告於警詢、偵查中分別供稱：伊有將甲基安非他命放在桌上，王巧玲等3 人他們自己取用；
王巧玲等3 人來找伊聊天時，伊有將甲基安非他命、吸食器都放在桌上，他們都有看到，王巧玲等3 人取用毒品不需要經過伊同意，伊只要放在桌上，他們就可以拿來用，平日就是誰有毒品誰就可以拿出來給大家用，大家互相；
當天張勝閔來找伊就是要施用毒品，因為大家都是好朋友，所以伊就放在桌上讓他們自取施用，伊都沒有跟他們收錢等語（見偵卷第10頁、第72頁反面）；
及於本院準備程序中陳稱：當天蕭文富、王巧玲和張勝閔一來，問伊有沒有東西，伊說在桌上等語（見本院卷第87至88頁）。
則依被告供稱其有將甲基安非他命放置桌面上供王巧玲等3 人取用，且取用前無庸經過其允許、同意，其復於王巧玲等3 人詢問是否有毒品可供施用時，以毒品放置桌面上等語回應等情以觀，堪認被告應已預見王巧玲等3 人均有取用其放置桌面之甲基安非他命之可能，且有容任王巧玲等3 人取用之意。
⑵再者，證人王巧玲、張勝閔及蕭文富於偵查中亦均一致證稱：被告知道伊會拿桌上的毒品來用，且被告知道伊施用毒品完畢，也不會和伊拿錢等語（見偵卷第76頁反面、第82頁、第85頁）；
證人王巧玲於本院審理中亦證述：伊拿毒品被告不會制止，因為是自己人，被告不會和伊拿錢等語（見本院卷第135 頁）；
是其等所述情節均與被告前揭之供述相吻合，益徵被告確實知悉並可預見其將甲基安非他命放置桌面，在場之王巧玲等3 人均有可能拿取甲基安非他命進而施用，而其亦未就上情明示拒絕或為制止、反對之意思表示，可知被告王巧玲等3 人取用甲基安非他命之行為，並未違反被告之本意，足認其主觀上有轉讓第二級毒品之不確定故意甚明。
⑶證人張勝閔固於本院審理中證述：伊、王巧玲、蕭文富都會假借去跟被告聊天，趁被告有時不注意偷偷用，被告知道伊和王巧玲、蕭文富都會拿他的毒品來用，被告有罵過伊和王巧玲、蕭文富，說不要這樣用，但伊和王巧玲、蕭文富也就聽一聽，照用不誤，在107 年1 月22日被查獲之前，伊已經去過上址住處數次，且在上址住處都有施用毒品，也因施用被告的毒品遭被告罵數次等語（見本院卷第147 至149 頁），而證稱其與王巧玲、蕭文富係趁被告不知或不注意時擅自取用被告之毒品等語。
然綜觀其證述內容，王巧玲等3 人趁被告不知、不注意之際而取用其所有之毒品，縱遭被告發覺並為制止或責罵後，其等並未因此停止此類行為，而仍持續取用被告所有之毒品，且上述情事已非單一或偶發之少數狀況，是被告顯然得以認識其所有之毒品仍有遭王巧玲等3 人自行取用之事實發生，則若其不願提供甲基安非他命予王巧玲等3 人施用，理應將毒品、吸食器妥善收拾或藏放，以防王巧玲等3 人前往上址住處時得任意或趁其不注意時擅自取用，然被告於知悉並可預見上情之情形下，卻未採取任何積極舉動加以防範，猶將甲基安非他命隨意放置桌面，顯有容任在場之人施用之意，是證人張勝閔此部分證述，仍無礙被告有轉讓第二級毒品不確定故意之認定。
⒋從而，被告此部分所辯委無足採，其轉讓第二級毒品之行為，已足認定。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品；
甲基安非他命、大麻則係同條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法均不得施用、持有及轉讓。
是核被告就事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；
就事實一、㈡所為，則係犯同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。
㈡被告就事實一、㈠部分，其為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收；
又其為施用第二級毒品而持有純質淨重20公克以上之第二級毒品，此部分施用第二級毒品之輕度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，均不另論罪（最高法院104 年度台非字第199 號判決意旨參照）。
另被告就事實一、㈡部分，其因轉讓而持有第二級毒品之低度行為，亦為高度之轉讓行為所吸收，亦不另論罪。
㈢就事實一、㈡部分，被告以將甲基安非他命同時放置桌上之方式，分別轉讓第二級毒品甲基安非他命予王巧玲等3 人各施用1 次，仍僅屬一轉讓行為，應僅論一轉讓第二級毒品罪。
㈣被告所犯上開施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪與轉讓第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤公訴意旨雖認甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，故被告轉讓甲基安非他命予王巧玲等3 人之行為，係同時該當毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之構成要件，而有法規競合之情形，是依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」之法理，綜合比較，並因藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是除有轉讓第二級毒品達一定數量，或有成年人轉讓未成年人、明知為懷胎婦女而對之為轉讓等加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項規定處斷，而認被告本案行為應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪等語。
然查：⒈藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為禁藥具備直接故意，方屬該當，是以行為人於轉讓時，是否「明知」屬禁藥乙節，自應依嚴格證明認定之（最高法院102 年度台上字第4972號、101 年度台上字第5045號判決意旨法律見解足供參照）。
⒉就被告是否知悉甲基安非他命屬藥事法上之「禁藥」乙節，其固於本院審理中供稱：伊有吸食習慣，所以應該是知道，因為前面判那麼多個等語（見本院卷第244 頁）；
然觀以其供述之脈絡，其係因有施用甲基安非他命之惡習及相關前案紀錄而為如是之陳述；
惟考量毒品購買者所關心者，多係所購毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證欲購毒品來源之動機；
再審酌被告並無轉讓禁藥等違反藥事法之相關前科紀錄等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可供參佐（見本院卷第11至32頁），且卷內亦無證據可認被告具有專業之醫學背景，則被告究否「明知」甲基安非他命屬藥事法上所稱之「禁藥」乙節，究非全無疑慮。
⒊況且，被告已供稱本案之甲基安非他命係其向「小林」所購入等語（見偵卷第9 頁），可認本案之甲基安非他命來源係毒品上游之第三人，卷內復欠缺證據可認被告知悉其所轉讓之甲基安非他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能，則被告就其所轉讓之甲基安非他命究否屬藥事法中所規範之偽藥或禁藥，尚難認其主觀上具明知之犯意可言，是基於「罪證有疑，利歸被告」之原則，本案尚難逕以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪相繩，而應論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。
⒋據此，公訴意旨認被告此部分係涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，尚有未洽，然此部分之基礎社會事實同一，且經被告為具體之答辯，應無礙於被告之防禦權，爰依法變更起訴法條，附此敘明。
㈥刑之加重、減輕：⒈累犯部分：⑴被告前①因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以86年度訴字第837 號判決分別判處有期徒刑3 年4 月、8 月，應執行有期徒刑3 年10月確定；
②因連續施用毒品、連續非法吸用麻醉藥品、持有毒品、販賣毒品等案件，經本院以86年度訴字第1827號判決分別判處有期徒刑3 年4 月、8 月、8 月、13年，應執行有期徒刑17年2 月，連續施用毒品、連續非法吸用麻醉藥品、販賣毒品部分（持有毒品有期徒刑8 月部分因未上訴而確定）上訴後，經臺灣高等法院以87年度上訴字第2840號判決撤銷原判決，就販賣毒品部分改判處有期徒刑14年，就連續施用毒品、連續非法吸用麻醉藥品部分分別改判處免刑，再上訴後，經最高法院以88年度台上字第2150號判決撤銷販賣毒品部分並發回更審，嗣販賣毒品部分迭經審理，終經臺灣高等法院以88年度上更㈡字第849 號判決撤銷販賣毒品部分，改判處有期徒刑13年，再上訴後，經最高法院以89年度台上字第1681號判決上訴駁回確定。
上開①罪刑與②罪刑販賣毒品（13年）部分嗣經臺灣高等法院以89年度聲字第965 號裁定定應執行刑為有期徒刑16年，並與上開②罪刑持有毒品部分（8 月）接續執行，於94年12月5 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣經撤銷假釋（上開各罪刑，除不得減刑之經判處有期徒刑13年確定之部分外，均經本院以97年度聲減字第986 號裁定減刑，並與①罪刑減得之刑，與不得減刑之罪刑經判處有期徒刑13年確定之部分，裁定定應執行刑有期徒刑14年確定），尚餘殘刑5 年8 月又12日，經入監執行，於103 年7 月31日期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據（見本院卷第11至32頁）；
是其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。
⑵復參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，考量被告構成累犯之前案紀錄，與本案罪名、犯罪類型均與毒品有所關聯，堪認被告對刑罰之反應力薄弱，並衡以被告本案各該犯罪情節，認適用刑法第47條第1項累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰均依前揭定，加重其刑。
⒉按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
本案被告固於偵查中承認轉讓第二級毒品之犯行（見偵卷第60頁）；
然嗣於本院準備程序、審理中僅坦承客觀上有將甲基安非他命放置上址住處桌面之行為，而否認有何轉讓第二級毒品之行為及故意，並為前揭之辯詞，自難認其於本院審判中就轉讓第二級毒品部分有所自白，而無依上開條文減輕其刑之餘地，於此敘明。
㈦本院審酌被告前經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而形同接受「觀察、勒戒」之處遇程序，仍未能自新、戒斷毒癮，而為供己施用而大量持有甲基安非他命、大麻，並為本案施用毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，足徵其戒毒之意志不堅；
且其明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，猶漠視毒品之危害性，仍以本案前述之方式轉讓第二級毒品予王巧玲等3 人施用，助長毒品流通，而危害國人身心健康及社會秩序，所為均有不該；
惟徵諸施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，是其此部分犯行非難性較低；
兼衡被告犯罪後坦承施用、持有毒品犯行之犯後態度，及就被訴轉讓部分陳述之情形；
並考量其持有、轉讓毒品之種類、數量及持有之時間長短等情節，暨於警詢自陳國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見毒偵卷第8 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定其應執行之刑。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號1 、4 所示之物，經鑑驗分別呈甲基安非他命、四氫大麻酚陽性反應乙節，已如前述；
而如附表編號2、3 所示之物則均檢出海洛因成分等情，亦分別有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年2 月6 日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/00000000號）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品航藥鑑字第0000000 號鑑定書附卷足查（見毒偵卷第79頁、第97頁），堪認如附表編號1 、4所示之物均屬第二級毒品；
附表編號2 、3 所示之物則均為第一級毒品無訛，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬。
而盛裝上開毒品之各該包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，復無析離之必要與實益，應當整體視為毒品宣告沒收銷燬；
至鑑驗耗盡之部分已滅失，自無庸再宣告沒收銷燬，併予說明。
㈡扣案如附表編號5 至7 所示之物，均為被告所有並供其本案施用毒品所用各節，業據其供述明確（見偵卷第59頁、本院卷第85頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
㈢至扣案如附表編號8 所示之物，經鑑定未含有法定毒品成分之事實，有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年2 月9 日調科壹字第000000000000號鑑定書在卷可按（見毒偵卷第77頁），是此部分扣案物自難認屬違禁物，復無事證可認與被告本案犯行有所關聯，爰不予宣告沒收。
四、不為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告基於轉讓第一級毒品之犯意，於107年1 月22日中午12時許，在上址住處，無償將海洛因轉讓予王巧玲、蕭文富施用，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。
刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
㈢公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非係以被告供述、證人蕭文富、王巧玲、張勝閔之證述、桃園市政府警察局八德分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片14張及王巧玲、蕭文富之驗尿報告等為其主要論據。
㈣訊據被告固坦承有於前述時、地，將第一級毒品海洛因置於上址住處桌面上之事實，然堅詞否認有何轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：伊不知道王巧玲、蕭文富有無施用海洛因，伊當時不在場，且王巧玲、蕭文富施用應該要經過伊同意等語。
查：⒈王巧玲、蕭文富於107 年1 月22日下午為警於上址住處查獲，並於同日下午3 時30分許為警採尿送驗，其等尿液經檢驗均呈可待因、嗎啡陽性反應之事實，有現場照片14張、桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表2 份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年2 月7 濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/00000000號、UL/2018/00000000號）附卷可查（見毒偵787 卷第53頁、第78頁；
毒偵卷第51至54頁、第88頁、第90頁、），堪認王巧玲、蕭文富斯時為警採集之尿液檢體，均含海洛因代謝物可待因、嗎啡成分，而與行為人施用海洛因後所呈現之情狀相符；
再輔以本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，行為人施用海洛因後於尿液內可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17及26小時乙節，固可認其等於前述為警採尿時點起回溯26小時內之某時，應均有施用第一級毒品海洛因之行為。
⒉就被告轉讓海洛因予王巧玲部分：⑴徵諸證人王巧玲於警詢時證稱：伊最近一次施用海洛因是在107 年1 月20日10時許，在桃園市○○區○○路00巷00號等語（見毒偵卷第25頁）；
於偵查中則證述：伊最後一次施用毒品是在107 年1 月22日中午12時許，在上址住處施用甲基安非他命，並無施用其他毒品等語（見偵卷第76頁）；
於本院審理中則證述略以：伊當天在上址住處只有施用甲基安非他命，沒有施用海洛因等語（見本院卷第126 頁、第128 頁）；
則依證人王巧玲之前揭歷次證述，其未曾證稱有於107年1 月22日中午，在上址住處施用第一級毒品海洛因之行為。
⑵再查，被告已供稱其不知悉王巧玲當天有無施用海洛因等語在卷（見本院卷第86頁）；
而證人蕭文富、張勝閔於警詢、偵查中或本院審理中亦均未證稱王巧玲在107 年1 月22日當日，有於上址住處施用海洛因之舉措，是其等供述或證述，亦不足認定王巧玲當日確有於上址住處施用第一級毒品海洛因之情事。
⑶此外，王巧玲該次施用第一級毒品經檢察官提起公訴後，經本院以107 年度審訴字第526 號判決王巧玲犯施用第一級毒品罪，並處有期徒刑6 月確定在案，此有上開刑事判決附卷足佐（見本院卷第71至74頁）。
又細觀上開判決內容，係認定王巧玲於「107 年1 月22日下午3 時30分許為警採尿回溯26小時內之某時，在臺灣地區某不詳地點」，施用第一級毒品海洛因1 次，是上開判決仍不足認定王巧玲施用海洛因之行為時、地，即係107 年1 月22日中午12時許在上址住處施用。
⑷是以，自王巧玲前揭為警採集之尿液鑑驗結果觀之，固堪信其有於前述為警採尿時點回溯26小時內之某時施用海洛因之事實，惟尚乏積極證據可特定其施用之時、地，即係公訴意旨所指之107 年1 月22日中午12時許在上址住處，亦無從推論其該次施用之海洛因即係由被告轉讓而來；
是縱被告自白其有將海洛因放置上址住處桌面之行為，亦無從逕認被告即有轉讓第一級毒品予王巧玲之舉措，自難為不利於被告之認定。
⒊就被告轉讓海洛因予蕭文富部分：⑴證人蕭文富於警詢時供稱：伊和被告、張勝閔等人在上址住處房間施用甲基安非他命，伊最後一次施用毒品是在107 年1 月22日11時至12時許，就是被查獲前在上址住處坊間施用甲基安非他命等語（見偵卷第16頁反面至18頁）；
於107 年1 月22日偵查中供稱：伊最後一次施用毒品是在107 年1 月22日中午12時許，在上址住處施用甲基安非他命，並無施用其他毒品等語（見偵卷第84頁）；
是證人蕭文富前均僅供稱有於107 年1 月22日中午12時許，在上址住處施用第二級毒品甲基安非他命，而未言及有於同一時、地施用第一級毒品海洛因，甚至明確證述並未施用第二級毒品甲基安非他命以外之毒品等情。
⑵證人蕭文富雖嗣於107 年7 月3 日偵查中稱：伊為警採尿前最後一次施用甲基安非他命是在107 年1 月22日中午12時許，在上址住處用燒烤方式施用，在同地點、時間施用摻有海洛因之香菸等語（見毒偵787 卷第105 頁反面）；
而改稱其於前述時、地，亦有施用第一級毒品海洛因之行為。
然經對照證人蕭文富前後證述，其就前述為警採尿時點前最後一次施用第一級毒品海洛因之行為時、地，陳述前後已有歧異，自難逕予採認。
⑶況且，細究證人蕭文富於107 年7 月3 日偵查中之供述，其亦未證稱該次施用之海洛因即係由被告轉讓而來，而卷內亦乏事證可認蕭文富該次施用之海洛因確係由被告所提供，是仍不足以證人蕭文富前揭關於施用時、地之陳述，遽認被告確有此部份轉讓第一級毒品之行為。
㈤綜上，檢察官此部分所舉前開證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信之程度，尚難認被告確有轉讓第一級毒品予王巧玲、蕭文富之犯行；
此外，復無其他積極證據足認被告確有公訴意旨此部分所指之轉讓第一級毒品犯行，然此部分與前揭經論罪科刑（即轉讓第二級毒品予王巧玲等3 人）之部分，具想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 施育傑
法 官 張家豪
法 官 陳韋如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭馨怡
中 華 民 國 109 年 3 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第 8 條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第 10 條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬──┬────────────────┐
│編號│ 扣押物 │數量│ 說明 │
├──┼───────┼──┼────────────────┤
│ 1 │甲基安非他命 │3包 │驗前含袋毛重36.728公克，共取樣0.│
│ │（含包裝袋） │ │763 公克鑑驗，驗餘含袋毛重35.965│
│ │ │ │公克，均檢出甲基安非他命成分；純│
│ │ │ │質淨重24.316公克（參臺北榮民總醫│
│ │ │ │院毒品成分及純度鑑定書㈠㈡，見本│
│ │ │ │院卷第205 至211 頁） │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼──┼────────────────┤
│ 2 │菸草摻白色粉末│1包 │含袋毛重0.84公克，因鑑驗取用0.10│
│ │（含包裝袋，原│ │12公克，驗餘含袋毛重0.738 公克；│
│ │扣押物品目錄表│ │經鑑驗呈海洛因陽性反應（參台灣檢│
│ │記載「摻有海洛│ │驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室│
│ │因毒品之菸草」│ │107 年2 月6 日號濫用藥物檢驗報告│
│ │） │ │【報告編號：UL/2018/00000000】，│
│ │ │ │見毒偵卷第79頁） │
├──┼───────┼──┼────────────────┤
│ 3 │粉紅色粉末 │1包 │含袋毛重0.251 公克，取樣0.0122公│
│ │（含包裝袋，原│ │克鑑驗，驗餘含袋毛重0.238 公克；│
│ │扣押物品目錄表│ │檢出海洛因成分（參交通部民用航空│
│ │記載「新興毒品│ │局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 │
│ │金剛」） │ │號毒品鑑定書，見毒偵卷第97頁） │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼──┼────────────────┤
│ 4 │大麻 │1包 │含袋毛重1.27公克，因鑑驗取用0.18│
│ │（含包裝袋） │ │73公克，驗餘含袋毛重1.082 公克；│
│ │ │ │經鑑驗呈四氫大麻酚陽性反應（參台│
│ │ │ │灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實│
│ │ │ │驗室107 年2 月6 日濫用藥物檢驗報│
│ │ │ │告【報告編號：UL/2018/00000000號│
│ │ │ │】，見毒偵卷第80頁） │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼──┼────────────────┤
│ 5 │安非他命吸食器│2組 │被告所用並供其本案施用毒品所用之│
│ │ │ │物 │
├──┼───────┼──┤ │
│ 6 │玻璃球 │6個 │ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼──┤ │
│ 7 │電子磅秤 │3台 │ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼──┼────────────────┤
│ 8 │粉末 │2包 │經鑑驗均未發現含法定毒品成分，合│
│ │（原扣押物品目│ │計淨重32.06 公克（參法務部調查局│
│ │錄表記載「海洛│ │濫用藥物實驗室107 年2 月9 日調科│
│ │因毒品」） │ │壹字第000000000000號鑑定書，見毒│
│ │ │ │偵卷第77頁） │
│ │ │ │ │
└──┴───────┴──┴────────────────┘
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