臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,訴,87,20200325,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第87號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 董倫輝



選任辯護人 楊偉奇律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第30610 號），本院判決如下：

主 文

董倫輝販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。

又犯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。

應執行有期徒刑捌年貳月。

其餘被訴部分無罪。

如附表甲所示之物均沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。

事 實

一、董倫輝明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，未經許可不得擅自持有、施用、販賣，竟仍分別為下列行為：

（一）於民國106 年12月7 日上午6 時58分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話接獲張登華以公用電話000000000 號所撥打，而其明知張登華之目的即在向其購買第二級毒品甲基安非他命之電話後，即意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與張登華約定在桃園市八德區廣興路468 巷榮民之家附近某處交易而允售之。

嗣於106 年12月7 日上午7 時36分8 秒，董倫輝再以上開電話接獲張登華以公用電話000000000 號所撥打，表示已抵達約定地點之電話後，旋即前往上開地點，並交付價值新臺幣（下同）500 元之第二級甲基安非他命1 包與張登華，而張登華則以前遭董倫輝積欠之500 元債務抵銷本次購毒價金而完成交易。

（二）於106 年12月20日晚間7 時30分31秒許，以其所持用之門號0000000000號行動電話接獲張登華以公用電話000000000 號所撥打，而其明知張登華之目的即在向其購買價格1,000 元之第二級毒品甲基安非他命之電話後，即意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與張登華約定在桃園市中壢區崁頂路附近某處加油站交易而允售之，後並持續以其所持用之上開行動電話與張登華使用之公用電話000000000 號、000000000 號保持聯繫。

嗣於106 年12月20日晚間8 時11分21秒，董倫輝再以上開電話接獲張登華以公用電話000000000 號所撥打，表示已抵達約定地點之電話後，旋於約5 分鐘後亦抵達上開地點，並交付價值新臺幣（下同）1,000 元之第二級甲基安非他命1 包與張登華，張登華亦當場交付價金1,000 元與董倫輝而完成交易。

二、案經新竹市警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2 、第159條之5 分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之2 所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。

經查：

（一）本件證人張登華於檢察官訊問時經具結後所為之證述，對被告董倫輝而言，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌張登華自稱係於事實欄一、（一）及一、（二）所示時、地向被告董倫輝購買第二級毒品甲基安非他命之人，依其陳述乃親身參與、見聞、經歷本件犯行之全部，其證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開證人於檢察官偵查中，分別經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。

又被告董倫輝之辯護人於本院準備程序中，就證人張登華於檢察官訊問時經具結後所為證述之證據能力亦表示不爭執，附此敘明。

（二）至證人張登華於警詢時所為之證述，對被告董倫輝而言，雖亦屬傳聞證據，惟本院於審理中業已傳喚張登華到庭作證，並准許被告董倫輝對該證人當庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考，即已賦予被告董倫輝對於前開證人對質詰問機會，而如後所述，而證人張登華與審判中不符之警詢陳述，其警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，證人張登華於警詢中之證述係出於其自由意志，且依後述理由因認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，因認依刑事訴訟法第159條之2 之規定得為證據。

二、本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），檢察官、被告董倫輝及其辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開書證、物證等證據，均認有證據能力。

乙、認定犯罪事實之依據及理由

一、訊據被告董倫輝堅詞否認有何前揭販賣第二級毒品犯行，辯稱：我於偵查中雖然承認有賣是甲基安非他命，但我事實上賣的是薄荷棒，我是用薄荷棒假裝甲基安非他命賣給買家來賺暴利，但因為警方沒有扣到東西，我想講了也沒有用才沒有說云云。

經查：

（一）上揭犯罪事實，業據證人張登華於新竹憲兵隊詢問時（下稱警詢時）證稱：「附表A 的通訊監察譯文，是我要跟綽號『烏龜』（即董倫輝）拿安非他命，我問他在哪裡我過去找他。

該次有交易成功，在106 年12月7 日7 時36分許，在廣興路468 巷口，跟他拿500 元約0.3 公克的第二級毒品安非他命。

附表B 的通訊監察譯文，是我問『烏龜』人在哪裡，要跟他買1,000 元的安非他命。

該次有交易成功，當時我在加油站等約5 分鐘，所以交易時間約在106年12月20日晚間8 時16分許，地點在中壢區崁頂路加油站外面，以1,000 元向『烏龜』購買安非他命約0.6 公克。

」、於檢察官訊問時證稱：「附表A 的通訊監察譯文，是我用公用電話打給董倫輝，目的是因為當時董倫輝有欠我錢，我原本是要討錢，但因為董倫輝沒有錢，就拿價值500 元之甲基安非他命抵債，我們相約在八德區廣興路468巷榮民之家附近交易，有交易成功。

附表B 的通訊監察譯文，是我用公用電話打給董倫輝，目的是因為我想要買1,000 元的甲基安非他命，但董倫輝要我幫他買瓦斯噴燈5隻，但因為我沒有錢，就沒有幫他買，這次我有買到價值1,000 元的甲基安非他命，但我都不知道數量，都只有一點點，交易地點在崁頂交流道附近的加油站。」

等語在卷，而就其確有如事實欄一、（一）及一、（二）所示販賣第二級毒品甲基安非他命與證人張登華之犯行一節供承在卷，此外並有如附表A 、B 所示被告董倫輝以行動電話門號0000000000號與毒品買家張登華所使用之號碼000000000、000000000 、000000000 號、000000000 號公用電話聯繫之通訊監察譯文在卷可參。

經查： 1、證人張登華係於105 年、106 年間，即透過童年舊識姚福化而結識被告董倫輝，業據證人張登華證述在卷，再依其與被告董倫輝於上揭案發期間仍有如附表A 、附表B 通訊監察譯文內容所示相互載送、幫忙購物之互動往來情形觀之，堪認證人張登華與被告董倫輝互動良好而無仇恨怨隙，是證人張登華原無竟以附表A 、附表B 所示通訊監察譯文內容為據，憑空杜撰前揭其曾向被告董倫輝購買第二級毒品甲基安非他命2 次之虛情，且於檢察官訊問時再甘冒偽證罪之風險而為相同證述，僅為恣意誣攀與其並無仇怨之被告董倫輝之理，足認證人張登華前揭警詢及檢察官訊問時所為證述情節，顯非子虛。

2、至證人張登華於本院審理中，固一度辯稱其於警詢中僅向員警表示「筆錄就是和姚福化做一樣就好了」，而其警詢筆錄內容均係員警依據姚福化之筆錄內容自行繕打而成，其並不知悉最終筆錄內容為何云云。

惟查，姚福化為本案起訴檢察官於後述「丙、無罪部分」中，認曾向被告董倫輝購買第二級毒品甲基安非他命之買家，而與事實欄一、（一）及一、（二）所示證人張登華向被告董倫輝購買第二級毒品甲基安非他命之犯行全然無涉，且觀諸卷內姚福化之警詢筆錄，亦未曾提及事實欄一、（一）及一、（二）所示情節，是本案製作證人張登華警詢筆錄之員警殊無竟可因張登華向渠等表示「筆錄就是和姚福化做一樣就好了」，即依姚福化之筆錄內容繕打出事實欄一、（一）及一、（二）所示情節之可能，基此，堪認證人張登華於本院審理中前揭所辯，顯均屬虛妄，殊無足採。

（二）再者，被告董倫輝於新竹憲兵隊詢問時亦曾供稱：「附表A 的通訊監察譯文，是綽號『阿國』（即張登華）之人要跟我買安非他命。

有交易成功，因為平常都要他載，在106 年12月7 日7 時46分許，在八德區廣興路468 巷口，讓他賒欠500 元的第二級毒品安非他命約0.3 公克。

附表B的通訊監察譯文，是綽號『阿國』之人要跟我買安非他命。

有交易成功，在106 年12月20日晚間8 時20分許，在崁頂路加油站，以1,000 元向我購買第二級安非他命約0.6公克。

綽號『阿國』的人就是張登華。」

等語在卷，而就其確有如事實欄一、（一）及一、（二）所示販賣第二級毒品甲基安非他命與證人張登華之犯行一節供承在卷，所供核與證人張登華所述情節互核相符。

經查： 1、販賣第二級毒品為最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪，倘被告董倫輝於事實欄一、（一）及一、（二）所示時、地販賣與證人張登華之物品為「薄荷棒」，則於本案僅係警方依上開通訊監察譯文而查獲，然並未實際扣得任何與上開2 次犯行相關之第二級毒品甲基安非他命之情況下，被告董倫輝就此有利於己之事實，於警詢之初即極力主張，以圖自清，猶恐未及，殊無竟於警詢及檢察官訊問時，非僅均無一詞供稱其於事實欄一、（一）及一、（二）所示時、地販售物品僅為與毒品無涉之「薄荷棒」，反自承其於上揭時、地販賣與證人張登華之物品即為第二級毒品甲基安非他命，致其本身恐因之無端罹於販賣第二級毒品重刑之必要。

基此，足認被告董倫輝前揭警詢中所為自白情節，當與事實相符而堪信為真，從而，益徵證人張登華於警詢及檢察官訊問時所證前情核符事實，洵堪認定。

2、至被告董倫輝於本院審理中，固曾辯稱其上揭警詢自白係在員警恐嚇下所為，然經詢及員警究係以何方式對其「恐嚇」，被告董倫輝僅稱「就是叫我認一認」云云，而未指稱員警究有何具體恫嚇言行以迫使其坦承犯行或禁止其否認犯罪；

再依被告董倫輝警詢筆錄內容所載，被告董倫輝就當日警詢中員警提出之通訊監察譯文，雖曾坦承其中數則係其販賣第二級毒品甲基安非他命之通話，然亦曾否認其他通訊監察譯文與販賣毒品有關，而員警均分別記載其認否內容，並無千篇一律將之記載為被告董倫輝均坦承犯罪之情，惟倘員警確曾於警詢中恐嚇手段迫令被告董倫輝坦承犯罪，則焉有仍容任被告董倫輝恣意認否，並就被告董倫輝否認犯罪之部分亦據實記載之可能；

嗣經本院調閱被告董倫輝警詢錄音光碟，並令辯護人閱卷後指明被告董倫輝所指於警詢中遭員警為不正詢問之片段並陳明之，惟辯護人於閱卷後直至本院言詞辯論終結時為止，均未陳明上情，且未曾再就被告董倫輝所稱其於警詢中曾受員警恐嚇一節再為任何主張或調查證據之聲請。

基此，堪認被告董倫輝於本院審理中所辯前情，洵屬空言，所為無非意在飾卸己責，殊無足採。

3、綜上，被告董倫輝確於事實欄一、（一）及一、（二）所示時、地，分別販賣第二級毒品甲基安非他命與證人張登華之事實，已堪認定，所犯販賣第二級毒品罪2 罪之犯行，至為灼然。

（三）另甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Amphetamine ）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命，而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，」有行政院衛生署管制藥管理局93年11月2 日管檢字第0930010499號函示可憑。

是本案被告董倫輝、證人張登華、姚福化之相關警詢、偵訊筆錄及卷內就本案交易之毒品種類關於「安非他命」之記載，堪認應均係「甲基安非他命」之誤，附此敘明。

二、綜上所述，本件事證明確，被告董倫輝犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、核被告董倫輝於事實欄一、（一）及一、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告董倫輝各次販賣第二級毒品甲基安非他命前意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告董倫輝上開2 次販賣第二級毒品犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

被告董倫輝違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處有期徒刑後，於105 年6 月1 日徒刑執行完畢釋放出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參。

被告董倫輝於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，並循司法院釋字第775 號解釋所揭示「應秉個案情節裁量是否加重最低本刑，俾免人身自由遭受過苛侵害」之旨，認縱科處逾最低本刑之刑度，亦無過苛之疑慮，本案各罪依刑法第47條第1項加重其刑符合憲法罪刑相當原則，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，爰就其餘部分均依法加重其刑。

另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷，最高法院51年台上字第899號判例、70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號判決意旨可資參照。

經查，被告董倫輝為警查獲後，於檢察官訊問時及本院審理中均矢口否認犯行，始致其本身並無毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中均自白應減輕其刑規定之適用，又其僅為圖一己私利，即先後2 次販賣第二級毒品甲基安非他命與張登華，無視我國禁絕毒品之規範，戕害他人身心、促成毒品流布，其犯罪目的、行為手段及所生危害依一般社會客觀評價，均難認有何足以引起一般人同情而堪予憫恕之情，故亦無縱依法科以法定最輕本刑，仍情輕法重過苛之憾，是被告董倫輝所犯本案犯行，並無由適用刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。

爰審酌被告董倫輝為圖營利，竟不思以正常管道賺取財物，而以販賣第二級毒品甲基安非他命供他人施用此一嚴重損及國民健康之方式牟利，且犯後矢口否認犯行，惡性非輕，惟念被告本案2 次販賣之甲基安非他命金額、數量均寡，銷售對象亦僅有張登華1 人，情節尚非至鉅，兼衡其於本院審理中自承國中畢業之教育程度、從事輕鋼架作業之生活狀況，並其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、沒收部分

（一）被告董倫輝於事實欄一、（一）以販賣第二級毒品之價金抵償其積欠買方張登華之500 元債務所獲財產上利益，及於事實欄一、（二）取得之販毒價金1,000 元，而各為其犯事實欄一、（一）及一、（二）所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，是均應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）未扣案被告董倫輝所有之門號0000000000號行動電話1 支及其插用之SIM 卡1 張，為被告董倫輝持以於事實欄一、（一）及一、（二）所示日期與張登華聯繫販賣第二級毒品事宜所用之物，業據被告董倫輝於警詢中供承在卷，核屬被告董倫輝所有供其犯事實欄一、（一）及一、（二）所示販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否均諭知沒收，並依刑法第38條第4項之規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

丙、無罪部分

一、公訴意旨另略以：被告董倫輝除前揭經本院論罪科刑之犯行外，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為聯繫販毒之工具，於如附表一編號1 、編號2 所示之時間、地點，以各如附表一編號1 、編號2 所示價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予姚福化、張登華。

因認被告董倫輝所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例）。

另按刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」

其中就共犯自白部分，係因該等證人或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據，以察其自白是否與事實相符，而不得逕以此為有罪判決之唯一證據。

例如毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

是以，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者，甚或販毒者指證其毒品上游及共犯之人，均得獲減輕或免除其刑，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞，其證言本質上存在較大之虛偽危險性，故為避免其嫁禍他人，藉以發現實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，應認須有補強證據以增強其陳述之憑信性，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足為認定被告犯罪事實之依據，且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院100 年度臺上字第2866號、101 年度臺上字第6199號刑事判決意旨參照）。

經核公訴意旨認被告董倫輝涉犯前揭罪嫌，無非係以證人即自稱曾向被告董倫輝購買甲基安非他命之人姚福化、張登華之證述，及被告董倫輝與證人姚福化、張登華之間如附表C 、附表D 所示通訊監察譯文內容等件，為其主要論據。

三、訊據被告董倫輝否認有何附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，而查：

（一）附表一編號1 部分 1、證人姚福化就其究否曾於附表一編號1 所示時間、地點，向被告董倫輝購買第二級毒品甲基安非他命一情，於新竹憲兵隊詢問時，固曾證稱：「附表C 的通訊監察譯文，是我跟『烏龜』即被告董倫輝的對話，因為『烏龜』之前有跟我借錢，我臨時需要3,000 元，叫『烏龜』還我，等我回到家時，我問『烏龜』有沒有東西（安非他命），他說有後我就把他還我的3,000 元跟他買安非他命。」

、於檢察官訊問時另證稱：「附表C 的通訊監察譯文，是我與董倫輝之對話，目的是因為董倫輝之前欠我3,000 元，我當時需要付錢買機車，我原本沒有要跟他買毒品，但後來我沒有要買機車，在通話後的40分鐘後，我到家時，董倫輝就問我要不要甲基安非他命，我就說好，我就以我借他的3,000 元購買1.5 公克的甲基安非他命，他拿到我家給我。」

云云，而稱附表C 所示通訊監察譯文，係其向被告董倫輝索討欠款3,000 元之通話，通話後40分鐘，其始起意而向被告董倫輝購得3,000 元之第二級毒品甲基安非他命云云。

惟查，證人姚福化嗣於本院審理中，就附表C 所示通訊監察譯文之來龍去脈，改稱當日係被告董倫輝向其借款3,000 元，其與胞姐將3,000 元款項交付董倫輝後，當日晚間即由「戴俊傑」先代董倫輝償還該筆款項，第二天被告董倫輝再持甲基安非他命1 公克前往其位於桃園市○○區○○街00號12樓之住處，兩人一同施用該毒品云云，所述與其警詢及檢察官訊問時所證上情迥然相異、前後不一，是證人姚福化前揭警詢及檢察官訊問時所證曾於附表一編號1 所示時、地，向被告董倫輝購得價值3,000 元之第二級毒品甲基安非他命1.5 公克一節，是否屬實，已難驟信。

2、再者，證人姚福化前揭所證情節，核與被告董倫輝於警詢中所供：「附表C 的通訊監察譯文，是我錢不夠所以找姚福化一起出錢購買，因為3,000 元可以買1 克多，但6,000 元可以買到4 克，所以才找他一起買。

我去龍岡路龍泉街交岔路口的7 樓，向綽號『德哥』之人以6,000 元購買第二級毒品安非他命4 公克，之後拿到陸光四村58號12樓給姚福化，他會分一些給我吸食當酬謝。」

等語，而稱其於附表一編號1 所示當日，僅係與證人姚福化分別出資3,000 元而合資購買甲基安非他命之經過情節，更大相徑庭、無一相符；

再觀諸附表C 通訊監察譯文所示，該譯文內容僅足認證人姚福化確曾向被告董倫輝索討欠款3,000 元，而無從佐認證人姚福化於檢察官訊問時所證其係於該次通話後約40分鐘，始另行起意而向被告董倫輝購得3,000元甲基安非他命一事之真實性。

3、綜上，本案除證人姚福化於警詢以迄本院審理中所為前後不一、情節相異且無旁證可佐之單一證述外，別無任何其他積極證據足認被告董倫輝確有起訴書所載附表一編號1所示販賣第二級毒品犯行，是自無從對此率以販賣第二級毒品罪刑相繩。

（二）附表一編號2 部分 1、被告董倫輝於警詢中經提示附表D 通訊監察譯文後，固曾供稱：「是我叫姚福化及綽號『阿國』一人出500 元合計1,000 元，跟我買約0.4 公克的第二級毒品安非他命後，到陸光四村58號12樓一起施用。」

等語；

而證人姚福化、張登華於新竹憲兵隊所製作之警詢筆錄，亦均載稱渠等曾於附表一編號2 所示時、地，各出資500 元而合資向被告董倫輝購得第二級毒品甲基安非他命之情節，且證人姚福化、張登華於檢察官訊問時所為證述內容，亦與渠等之警詢筆錄記載內容大致相符。

惟查： （1）證人姚福化於本院審理中就其警詢筆錄製作過程，證稱：「附表D 的通訊監察譯文，是我與董倫輝的對話，當時董倫輝要我跟他出去，我說我不要，我很累。

這個譯文跟毒品買賣沒有任何關係，這次他是叫我載他出去。

我在警詢中說106 年11月30日下午4 時42分許，地點在我家，跟『阿國』各500 元向董倫輝購買安非他命0.4 克，我跟『阿國』一人一半，這是我到新竹憲兵隊的時候，憲兵跟我說董倫輝的電話內容就是這樣子，他還拿給我看，叫我承認。

我實際上有去跟『阿國』借錢，然後拿500 元去跟董倫輝買500 元安非他命，但你問我何年何月何日我答不出來，時間也想不起來，當時就是新竹憲兵隊上面有寫。」

等語，而就附表D 的通訊監察譯文僅係被告董倫輝要求其外出而遭其拒絕之對話，而與毒品交易無涉，至其於警詢中所為證述，係因製作筆錄之員警向其提示被告董倫輝之警詢筆錄內容，並向其表示被告董倫輝業已坦承犯行，其始為相同之證述，至其固確曾與張登華分別出資500 元向被告董倫輝購買甲基安非他命，然其實未能記憶正確日期一節證述明確。

而查，證人姚福化於新竹憲兵隊所製作之警詢筆錄內容，係載稱：「（警問：現提示你通訊監察譯文編號B-2- 1【即本判決附表D 】，是否為你與董倫輝通話內容？請你說明通話內容意旨為何？）只是烏龜（本名董倫輝）叫我載他，我不想，叫他叫阿國。

（警問：據董倫輝指稱：董倫輝叫你及綽號阿國一人出新臺幣500 元合計新臺幣1,000 元，跟我買約0.4 公克的第二級毒品安非他命後，到陸光四村58號12樓一起施用是否有此事？）我記得有這件事。

（警問：前述交易是否有成功？交易時間、地點、金額、毒品種類、數量？）有交易成功，當時我在阿國哪裡回家大約5 分鐘，交易時間約在106 年11月30日下午4 時42分許，地點在我家跟阿國各500 元向他購買安非他命約0.4 公克跟阿國一人一半。」

等語，此有上開警詢筆錄1 份在卷可參。

是觀諸上開警詢筆錄所載，證人姚福化製作警詢筆錄當下，經閱覽附表D 所示通訊監察譯文後，僅證稱該通電話係被告董倫輝要求其搭載，惟其拒絕並叫董倫輝聯繫張登華，而無一字提及毒品交易情事，嗣經員警向其告知被告董倫輝前揭警詢自白內容後，證人姚福化始證述與被告董倫輝所供情節相符之購毒情節，是足認證人姚福化於本院審理中所證其警詢筆錄之製作經過，核與事實相符而堪以採信。

基此，證人姚福化於本院審理中既坦認其縱確曾與張登華分別出資500 元向被告董倫輝購買甲基安非他命，然實無從記憶正確日期，而附表D 所示通訊監察譯文又無隻字片語與毒品交易相關，且證人姚福化於警詢中所證情節，復係因員警向其提示被告董倫輝自白內容後，始依被告董倫輝自白情節而為供述，則證人姚福化於警詢中供述情節，及嗣於檢察官訊問時所為與警詢內容相同之證述，是否確係本於其本身真實記憶而為如實證述，顯有可疑，自難逕信符實。

（2）證人張登華於本院審理中，就其究否曾於附表一編號2 所示時間、地點，與證人姚福化合資向被告董倫輝購買第二級毒品甲基安非他命一節，先證稱其全然不曾向被告董倫輝購買甲基安非他命；

後改稱倘被告董倫輝「自己這樣講就以他的為準」，然仍否認曾向被告董倫輝購買甲基安非他命；

嗣再改稱被告董倫輝僅曾提供毒品供其施用，但其未曾以金錢向被告董倫輝購買毒品；

另雖又一度稱其於新竹憲兵隊及檢察官訊問時所證內容「實在」，然另證稱其所稱「實在」，係指其筆錄內容乃全然依照證人姚福化之證詞內容所述，且其於新竹憲兵隊於製作筆錄時，僅向筆錄詢問人及記錄人答稱「全部都跟姚福化一樣」、「跟姚福化的做一樣就好了」，新竹憲兵隊筆錄製作人即自行繕打筆錄全文內容云云，所供前後反覆、自相矛盾，且與其於警詢及檢察官訊問時所為證述內容亦無一相符，是其於警詢以迄本院審理中所為歷次證述內容之真實性，已難逕認。

況且，證人張登華於新竹憲兵隊所製作之警詢筆錄內容，係載稱：「（警問：現提示烏龜與姚福化通話內容，通訊監察譯文編號B-2- 1【即本判決附表D 】，內容有談論到你，請你說明通話內容意旨為何？）因為姚福化在我家，烏龜叫姚福化幫忙載他，姚福化不要，叫我幫忙載，後來我就跟姚福化回他家。

（警問：姚福化家住何處？）桃園市○○區○○○村00號12樓。

（據烏龜指稱：他有要你及姚福化一人出新臺幣500 元合計1,000 元，跟他購買約0.4 公克的第二級毒品安非他命後，並在陸光四村58號12樓一起施用是否有此事？）有。

（警問：前述交易是否有成功？交易時間、地點、金額、毒品種類、數量？）有交易成功，我有跟姚福化一人出500 合計1,000 元跟烏龜買，交易時間約在106 年11月30日下午4 時42分許，地點在姚福化家跟姚福化各500 元向他購買安非他命約0.4 公克。」

等語，此有上開警詢筆錄1 份在卷可參。

惟觀諸上開警詢筆錄所載，證人張登華製作警詢筆錄當下，經閱覽附表D 所示通訊監察譯文後，亦僅證稱該通電話係被告董倫輝要求姚福化搭載，然姚福化拒絕並叫其載送，而無隻字片語提及與毒品交易有何關連，直至員警向其告知被告董倫輝前揭警詢自白內容後，證人張登華始證述與被告董倫輝所供包括交易毒品之精確重量在內等情節一致之購毒情節，則證人張登華於警詢中供述情節，及嗣於檢察官訊問時所為與警詢內容相同之證述，究係本於真實記憶而為符實證述，抑或僅係附和員警提示之被告董倫輝自白內容而為，顯均有可疑。

尤有甚者，證人張登華於本院審理中，均堅稱其於警詢中僅表示「筆錄跟姚福化的做一樣就好了」，故警詢筆錄記載內容均為員警自行繕打，而非其逐字陳述內容；

再比較證人張登華與姚福化之警詢筆錄內容，兩人就附表一編號2 所示該次毒品交易時間，均證稱為106 年11月30日下午4 時42分許，而精確至「分鐘」，然此精確交易時間為被告董倫輝警詢筆錄所未曾提及，是證人張登華前揭所述情節，或非子虛。

然本案證人張登華、姚福化於新竹憲兵隊所製作警詢時均未錄音，此據到庭實施公訴之檢察官陳明在卷，是卷內亦無警詢錄音可供比對，以佐實本案被告董倫輝之警詢筆錄內容確係員警依其本人逐字陳述而為記載。

是以，證人張登華於警詢及檢察官訊問時，就附表一編號2 所示向被告董倫輝購買第二級毒品甲基安非他命之證述情節，其憑信性既有如上瑕疵，自無從以此為據而驟認被告董倫輝確有此部分販賣第二級毒品之犯行。

五、綜上所述，公訴人所提出之證據尚無足證明被告董倫輝有何前揭犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪。

揆諸首揭法條、判例要旨及說明，就本件被告董倫輝被訴前述2 次販賣第二級毒品罪嫌，均應諭知被告董倫輝無罪之判決，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭朝光到庭執行職務，檢察官劉昱吟提起公訴。

中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
刑事第十六庭審判長法 官 游紅桃
法 官 蘇品蓁
法 官 林蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳忠順
中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬────┬───┬────┬─────┬─────┐
│編號│販賣毒│電話通聯│交付時│交付毒品│販賣毒品之│檢察官用以│
│    │品之對│情形    │間    │地點    │價格及重量│佐證之通聯│
│    │象    │        │      │        │（新臺幣）│紀錄內容  │
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│1   │姚福化│姚福化持│106 年│八德區陸│以3,000 元│如後述附表│
│    │      │用097359│11月17│光街58號│之價格，販│C         │
│    │      │4495號行│日晚間│12樓    │賣甲基安非│          │
│    │      │動電話與│6 時許│        │他命1.5 公│          │
│    │      │董倫輝持│      │        │克        │          │
│    │      │用098963│      │        │          │          │
│    │      │8172號行│      │        │          │          │
│    │      │動電話聯│      │        │          │          │
│    │      │繫      │      │        │          │          │
├──┼───┼────┼───┼────┼─────┼─────┤
│2   │姚福化│姚福化持│106 年│同上    │以1,000 元│如後述附表│
│    │及張登│用097359│11月30│        │之價格，販│D         │
│    │華    │4495號行│日下午│        │賣甲基安非│          │
│    │      │動電話與│4 時42│        │他命0.4 公│          │
│    │      │董倫輝持│分    │        │克（姚福化│          │
│    │      │用098963│      │        │、張登華各│          │
│    │      │8172號行│      │        │出資500 元│          │
│    │      │動電話聯│      │        │）        │          │
│    │      │繫      │      │        │          │          │
└──┴───┴────┴───┴────┴─────┴─────┘
附表A：
┌──┬─────┬─────┬──────┬────────────────────┐
│編號│ 發話號碼 │ 受話號碼 │  通話時間  │               通話內容                 │
│    │   （B）  │   （A）  │            │                                        │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────────────────┤
│ 1  │000000000 │0000000000│106 年12月7 │B：喂老哥我阿國。                       │
│    │（張登華，│（董倫輝）│日上午6 時58│A：我知道。                             │
│    │綽號阿國）│          │分41秒      │B：不好意思。                           │
│    │          │          │            │A：你聽我講你到廣興路。                 │
│    │          │          │            │B：廣興路如何走？                       │
│    │          │          │            │A ：468 巷就更寮角那一條進去不是有一間7-│
│    │          │          │            │11進來488巷。                           │
│    │          │          │            │B：好。                                 │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────────────────┤
│ 2  │000000000 │0000000000│106 年12月7 │B：我到7-11。                           │
│    │（張登華，│（董倫輝）│日上午7 時36│A：在（應為「再」）進來到468巷。        │
│    │綽號阿國）│          │分8秒       │B：你在巷口等我。                       │
│    │          │          │            │A：你在路口等我。                       │
│    │          │          │            │B：468好。                              │
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附表B：
┌──┬─────┬─────┬──────┬────────────────────┐
│編號│ 發話號碼 │ 受話號碼 │  通話時間  │               通話內容                 │
│    │   （B）  │   （A）  │            │                                        │
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│ 1  │000000000 │0000000000│106 年12月20│B ：喂，老哥我是阿國，我昨天打電話都沒有│
│    │（張登華，│（董倫輝）│日晚間7 時30│通。                                    │
│    │綽號阿國）│          │分31 秒     │A：怎樣？                               │
│    │          │          │            │B：一千啊，你在哪裡？                   │
│    │          │          │            │A：我在內壢欸。                         │
│    │          │          │            │B ：沒關係，台北也要去，他們都在三峽太遠│
│    │          │          │            │了，冷死了。                            │
│    │          │          │            │A：我在內壢。                           │
│    │          │          │            │B：要怎麼去？                           │
│    │          │          │            │A：廣福路到內壢有一個加油站。           │
│    │          │          │            │B：好，那兩個哦。                       │
│    │          │          │            │A：就上坡那...。                        │
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│ 2  │000000000 │0000000000│106 年12月20│B：你說加油站哪裏啊？                   │
│    │（張登華，│（董倫輝）│日晚間7 時33│A：左邊那個還沒爬上坡那裡阿。           │
│    │綽號阿國）│          │分05 秒     │B：我知道崁頂路那邊喔，我到再打給你喔。 │
│    │          │          │            │A：好。                                 │
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│ 3  │000000000 │0000000000│106 年12月20│B：喂，我阿國阿。                       │
│    │（張登華，│（董倫輝）│日晚間8 時10│A：我知道。                             │
│    │綽號阿國）│          │分17秒      │B：我在（應為「再」）崁頂路加油站這邊。 │
│    │          │          │            │A：好，你先去幫我買那個。               │
│    │          │          │            │B：買什麼？                             │
│    │          │          │            │A：買五隻...。                          │
│    │          │          │            │B：大聲一點啊。                         │
│    │          │          │            │A：你等一下。                           │
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│ 4  │000000000 │0000000000│106 年12月20│A：喂。                                 │
│    │（張登華，│（董倫輝）│日晚間8 時11│B：你說什麼？                           │
│    │綽號阿國）│          │分21秒      │A：我下去啊。                           │
│    │          │          │            │B ：你在哪裡，我再（應為「在」）加油站啊│
│    │          │          │            │。                                      │
│    │          │          │            │A：等我一下嘛。                         │
└──┴─────┴─────┴──────┴────────────────────┘
附表C：
┌──┬─────┬─────┬──────┬────────────────────┐
│編號│ 發話號碼 │ 受話號碼 │  通話時間  │               通話內容                 │
│    │   （A）  │   （B）  │            │                                        │
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│ 1  │0000000000│0000000000│106 年11月17│A：喂。                                 │
│    │（姚福化）│（董倫輝）│日下午5 時23│B ：我跟你講，我在（應為「載」）朋友回去│
│    │          │          │分19秒      │睡覺，你那個三千塊晚上一定要給我。      │
│    │          │          │            │A：好。                                 │
│    │          │          │            │B：我要買車子的錢。                     │
│    │          │          │            │A：好。                                 │
└──┴─────┴─────┴──────┴────────────────────┘
附表D：
┌──┬─────┬─────┬──────┬────────────────────┐
│編號│ 發話號碼 │ 受話號碼 │  通話時間  │               通話內容                 │
│    │   （A）  │   （B）  │            │                                        │
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│ 1  │0000000000│0000000000│106 年11月30│A：喂堂哥（音譯）喔。                   │
│    │（董倫輝）│（姚福化）│日下午4 時37│B：幹嘛。                               │
│    │          │          │分37秒      │A：你在哪裡？                           │
│    │          │          │            │B：我在外面幹嘛。                       │
│    │          │          │            │A：給你載一下啦。                       │
│    │          │          │            │B：不要我載你幹什麼，不累啊我想睡覺。   │
│    │          │          │            │A：對拉你載我一下近近的。               │
│    │          │          │            │B：不要。                               │
│    │          │          │            │A：快點啦。                             │
│    │          │          │            │B：不要，你找阿國（音譯）載阿。         │
│    │          │          │            │A：好好好沒關係。                       │
└──┴─────┴─────┴──────┴────────────────────┘
附表甲：
┌──┬──────────┬────────────┐
│編號│    沒收物名稱      │          備註          │
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│ 1  │犯罪所得新臺幣伍佰元│被告董倫輝犯事實欄一、（│
│    │                    │一）所示販賣第二級毒品犯│
│    │                    │行之犯罪所得            │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 2  │犯罪所得新臺幣壹仟元│被告董倫輝犯事實欄一、（│
│    │                    │二）所示販賣第二級毒品犯│
│    │                    │行之犯罪所得            │
├──┼──────────┼────────────┤
│ 3  │董倫輝所有之門號0989│被告董倫輝持以於事實欄一│
│    │638172號行動電話壹支│、（一）及一、（二）所示│
│    │及其插用之SIM 卡壹張│日期與張登華聯繫販賣第二│
│    │                    │級毒品事宜所用之物      │
└──┴──────────┴────────────┘