臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,訴,999,20200312,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第999號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鄭紹煌


選任辯護人 陳俊隆律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第22852 號，108 年度毒偵字第4881號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

鄭紹煌施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又共同轉讓第一級毒品未遂，處有期徒刑肆月。

扣案附表編號1 所示之物均沒收銷燬，如附表編號2 所示之物沒收。

又施用第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、鄭紹煌明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所規範之第一、二級毒品，不得非法轉讓、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年8 月20日上午9 時許，在桃園市楊梅區楊梅火車站後站內，將甲基安非他命放置在鋁箔紙上燒烤吸食，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

又與某真實姓名、年籍不詳，綽號「阿弘」之成年男子基於轉讓第一級毒品之犯意聯絡，於108 年8 月21日晚間6 時許，在桃園市楊梅區埔心地區某處，向「阿弘」取得第一級毒品海洛因2 包而持有後，依「阿弘」之指示，攜至桃園市○鎮區○○路000 號後方空地，欲轉讓與真實年藉、姓名不詳，綽號「阿聖」之成年男子，鄭紹煌於同日晚間8 時許，在桃園市○鎮區○○路000 號後方空地等待「阿聖」時，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自上開海洛因中取出重量不詳之海洛因，摻入香菸點燃吸食，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣經警於同日晚間8時20分許，見鄭紹煌形跡可疑上前盤查而轉讓第一級毒品海洛因未遂，並於員警發覺其轉讓海洛因未遂及施用第一級毒品之犯罪前，主動向員警自首，員警並當場扣得如附表編號1 所示海洛因2 包。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、施用毒品程序部分：按「被告初犯施用毒品案件（甲案），經檢察官為附完成戒癮治療之緩起訴處分確定，又於緩起訴期間內再犯施用毒品罪（乙案），被告既經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴期間內再犯施用毒品之罪，自屬於五年內二犯，縱檢察官尚未撤銷甲案之緩起訴處分，亦得就乙案提起公訴，以使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果」，最高法院102 年台上字第3706號刑事判決參照。

經查，被告鄭紹煌前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第417 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自107 年5 月23日至108 年11月22日，有上開緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見偵卷第157 頁，本院訴字卷第20頁），是被告事實上等同接受過「觀察、勒戒」之處遇，被告已於緩起訴處分確定後之緩起訴期間內再犯本案施用第一級、第二級毒品罪，揆諸前揭說明，檢察官提起訴，於法並無不合。

二、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院訴字卷第67頁），核與證人即員警彭家德於偵訊時之證述（見偵卷第117 頁），情節大致相符，並有平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年10月1 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、照片及紙條等證據在卷可稽（見偵卷第35至43頁、第47頁、第61至67頁、第127 頁，毒偵卷第95頁），復有紙條、如附表所示之物扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪、第8條第5項、第1項之轉讓第一級毒品未遂罪。

其施用前或轉讓前持有毒品之低度行為，應為施用或轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與「阿弘」間，就轉讓第一級毒品未遂部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、減刑部分：㈠經查，被告已著手於轉讓第一級毒品之行為而未遂，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，本院審酌上情，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

又查刑法第62條所謂自首重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；

至毒品危害防制條例第17條第2項規定則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。

二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。

法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑，最高法院103 年台上字第2653號刑事判決參照。

經查，被告於員警發覺其轉讓海洛因未遂及施用第一級毒品之犯罪前，主動告知員警等情，業據證人即員警彭家德於偵訊時證述明確（見偵卷第117 頁），合於自首之要件，爰均依刑法第62條前段規定就被告上開轉讓第一級毒品未遂及施用第一級毒品罪部分減輕其刑。

又被告經警方帶回採集尿液並以台塑生醫試劑檢驗，尿液呈安非他命陽性反應，有平鎮分局查獲毒品危害防制條例案「尿液」初步鑑驗報告單及現場照片在卷可稽（見偵卷第55頁），而被告嗣後於警詢中始坦承本案施用第二級毒品犯行（見偵卷第17頁），被告上開自承施用第二級毒品之犯行僅屬「自白」，而非「自首」。

另被告就其轉讓第一級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減其刑。

五、爰審酌被告無法遠離毒品為本案施用毒品犯行，固應予非難，然施用毒品係自戕性犯罪及成癮性病患型犯罪，即便對被告施以刑罰，警告意義亦遠大於矯正成效。

又無視毒品之危害性，而為本案轉讓第一級毒品未遂犯行，實值非難，惟被告犯後坦承犯行，態度尚可，參酌被告於警詢自陳職業工、教育程度高中肄業、家庭經濟狀況小康（見偵卷第11頁），兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度及犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分均諭知易科罰金之折算標準，另衡酌上開得易科罰金部分之罪，均為施用毒品犯罪，而施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇，另衡酌各罪態樣、手段及侵害法益、責任非難程度，再斟酌受刑人犯數罪所反應之人格特性，暨權衡上開各罪之法律目的及相關刑事政策，而為整體評價後，爰定其應執行之刑如主文所示，併諭知易科罰金之折算標準。

六、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

經查，扣案如附表編號1 所示之粉末2 包，檢出含有第一級毒品海洛因成分，此有上開調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可考（見偵卷第127 頁），屬查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬。

又因鑑驗所耗損之上開毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。

再者，盛裝前開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是該等包裝袋與殘留其上之第一級毒品因無法析離，且無析離之實益與必要，故應與所盛裝之毒品併予沒收銷燬，附此敘明。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文，然按刑法第38條之2第2項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。

所謂「宣告前2 條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1 規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2 、3 項前段（按指刑法沒收規定即普通法）與但書（按指特別規定即特別法）在內，而非僅限於前段規定，始有適用，最高法院107年度台上字第4337號刑事判決參照。

因此，此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用，最高法院108 年台上字第2421號刑事判決參照。

經查，被告於警詢供稱：其因本案轉讓毒品行為而得免費一支海洛因香菸，其已施用完畢等語（見偵卷第17頁），然上開海洛因香菸既已施用完畢而未扣案，且一支海洛因香菸，衡情內含海洛因量甚少，價值不高，難認有沒收之刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予沒收。

次查，被告於警詢時即供稱係以扣案如附表編號2 所示手機與「阿弘」聯繫等語（見偵卷第17頁），並有上開手機翻拍上網畫面照片在卷可佐（見偵卷第67頁），應較為可採，被告嗣於本院審理中改稱係以另一支扣案之OPPO手機與「阿弘」聯繫云云（見本院訴字卷第66至67頁）應不可採，因此，應認附表編號2 手機係供本案轉讓第一級毒品未遂犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

又扣案之紙條（見偵卷第43頁、第47頁），雖為供本案轉讓第一級毒品未遂犯罪所用之物，然價值低微，縱予沒收無助於犯罪預防，且欠缺沒收之刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予沒收。

又其餘扣案之物，難認係本案轉讓毒品未遂犯罪所用之物，自不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第5項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。

本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官林慈雁到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
刑事第十一庭 法 官 張明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 柯漢威
中 華 民 國 109 年 3 月 16 日

附表
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│編號│物品名稱            │數量                            │備註              │
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│1   │粉末                │檢出第一級毒品海洛因成分，淨重2.│偵卷第43頁、第127 │
│    │                    │45公克、驗餘淨重2.36公克、空包裝│頁                │
│    │                    │總重0.7 公克                    │                  │
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│2   │SAMSUNG 廠牌行動電話│1支                             │偵卷第43頁        │
│    │（含門號0000000000之│                                │                  │
│    │SIM 卡1 張）        │                                │                  │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項、第5項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。