臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,108,訴緝,17,20200303,2

臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴緝字第17號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 丁富城


指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第25485 號），本院判決如下：

主 文

丁富城販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年捌月。

事 實

一、丁富城明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國106 年8 月21日上午11時10分許前某時，使用LINE通訊軟體和與警員配合之傅薏芹聯繫，約定交易之時、地、毒品數量、價金後，即於同日上午11時10分許，在桃園市○○區○○路00巷0 號附近籃球場，欲先行向傅薏芹收取甲基安非他命價金新臺幣（下同）1 萬元，以便後續順利向其毒品來源拿取甲基安非他命販售予傅薏芹而著手販賣，嗣當場為警查獲而未遂。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。

為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。

而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：㈠事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。

㈡未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。

㈢被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。

㈣系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。

在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院103 年度台上字第4086判決意旨參照）。

查證人傅薏芹於警詢及偵查中所為之證述，經本院依據被告之聲請傳訊證人傅薏芹到庭對質詰問，因證人傅薏芹所在不明，且因另案遭通緝，而無從傳喚、拘提到庭，有本院送達證書、臺灣高等法院通緝紀錄表、拘票、桃園市政府警察局平鎮分局報告書、拘提照片等件為憑（見訴緝卷二第27、29、35頁、第45至49頁、第55、57頁、第65至71頁），是本件法院已盡促使證人到庭之義務，且證人不到庭乃因所在不明，係非可歸責於法院之事由。

又本院審酌證人傅薏芹於警詢、偵訊中之筆錄，並無顯不可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，復於審理期日，就證人傅薏芹於警詢及偵查之筆錄，依法對被告及其辯護人、檢察官提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予被告及其辯護人充分辯明之機會，且證人傅薏芹於警詢及偵查之證述，亦有下述之其他補強證據，經本院調查結果與該證人之證述相符，並非以該證人不利之供述作為認定被告本件犯行之唯一證據。

是依上揭說明，被告及其辯護人雖然未能於本院審理中對證人傅薏芹行使對質詰問權，然因本院判決採用該未經對質詰問之警詢及偵查供述為證據，已合於容許例外之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之3第3款之規定，有證據能力。

二、本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力；

又前開供述與非供述證據經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。

貳、實體部分：

一、訊據被告丁富城固坦承與證人傅薏芹相約於106 年8 月21日上午11時10分許，在桃園市○○區○○路00巷0 號附近籃球場，欲先行向傅薏芹收取1 萬元等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：我當天不是要賣傅薏芹毒品，傅薏芹是要跟我買西瓜、甜柿等水果；

警詢時是警察刻意引導，當時我忘記跟警察說是在賣水果云云；

辯護人為被告辯護稱：證人傅薏芹主動舉發被告，指證被告其他販毒行為經檢察官不起訴，又規避對質詰問義務，其證詞信用可疑；

另從LINE對話紀錄可知，證人傅薏芹尚在詢價階段，即便是在討論毒品，被告亦無販毒之決意，被告手上也沒有現貨毒品，因此本件只是在販賣毒品的預備階段，尚不成罪等語。

經查：

（一）證人傅薏芹於偵查中證稱：朋友介紹我跟被告買毒品，我在106 年8 月19日就有跟被告買過安非他命，106 年8 月21日我到警察局向警方提供上游，所以當日我就用LINE幫警察把被告約出來，約在桃園市○○區○○路00巷0 號住處樓下的籃球場，當天我是跟被告說我要帶媽媽去桃園可以順便去跟他拿毒品，在LINE時我就有跟被告說帶多一點拿給我，他說他東西不夠，還要跟上游拿，希望我先付錢，我就說先見面再說；

LINE訊息紀錄中我跟被告說「6 」是問他價錢還否還是6,000 元，他說「半個13」是指1 萬元可以買13公克重安非他命，之前他跟我說1 包安非他命是6,000 元，所以我才問他是否還是6,000 元；

我沒有跟被告丁富城買過水果等語（見偵查卷第36頁反面至第37頁、第60頁）；

又被告與證人傅薏芹之LINE對話紀錄中有「（證人傅薏芹）我準備去領錢，現在有降嗎？（被告）沒；

（證人傅薏芹）還是6 ，是嗎？（被告）沒錯、嗯、很貴；

（證人傅薏芹）一萬有多少，我去領。

（被告）大姐，半個13；

（證人傅薏芹）我只想花一萬，你看你能給我多少。

（被告）我沒法用照頗的給你，可嗎？好，你一句話。

（證人傅薏芹）謝謝」、「（證人傅薏芹）我等等庭（應為停）人行道上。

（被告）不要停人行道。

…。

籃球場等我，馬上到，籃球場比較安全跟不會熱。」

、「（被告）大姊我跟你說，…，我可以先跟你拿錢嗎？然後我等等馬上拿去給你。

（證人傅薏芹）怎？（被告）好嗎？（證人傅薏芹）好，你來拿。

（被告）因為我錢不夠剛剛朋友不給欸」等對話（見偵查卷第19至20頁）；

另被告在警察提示上開LINE對話紀錄後，於警詢時供稱：證人傅薏芹於106 年8 月21日早上欲以6,000 元、10,000元向我購買毒品安非他命，當時我並沒有答應她，而且也沒有成功賣出毒品安非他命給她，只是雙方在LINE上面講一講而已等語（見偵查卷第6 頁正反面）。

綜上證據，就本件毒品交易經過、金額、數量及為何被告要先拿10,000元等細節，證人傅薏芹上開證述內容與LINE對話紀錄均互核相符；

且被告與證人傅薏芹間使用暗語，相約在不易緝查之地點等情，亦屬常見之毒品交易模式；

另從被告警詢之供述可知，被告當時主觀上確有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，被告與證人傅薏芹上開行為客觀上亦確實為毒品交易。

從上開證詞及書證，亦足以證人傅薏芹之證詞非無所本，具有相當之可信性，辯護人質疑證人傅薏芹證詞信用度，並無理由。

（二）被告雖以前詞置辯，然查被告先於偵訊時稱：我水果是公斤或整箱賣，LINE訊息中「半個13」是指半公斤1,300 元，賣的東西是甜柿，是證人傅薏芹還有買其他水果，像是西瓜、無杍葡萄等，「6 」也是指水果價錢，但我忘記是哪一個水果了，證人傅薏芹跟我下訂單的訊息被我刪除了等語（見偵查卷第41頁反面至第42頁反面）；

後於審理時稱：我平常賣水果不會約在籃球場，都是送到人家住家，外面是大馬路，車子很多，所以籃球場才安全，約在籃球場是證人傅薏芹堅持的；

當時約定的水果種類跟價錢都忘記了，1 萬元可以買好幾箱水果，是證人傅薏芹不讓我去她家的，「半個13」我忘記是什麼東西了，甜柿也不可能那麼貴等語（見訴緝卷二第99至101 頁）。

被告上開所稱「賣水果」，均未曾於警詢時提及，且其後於偵訊時稱「半個13」是指甜柿半公斤1,300 元，再於審理時改稱甜柿不會那麼貴，買賣水果通常不會約在籃球場等語，顯見被告亦自知本件辯稱「買賣水果」與常情並不相合，是被告前揭所辯前後矛盾，其辯稱本件是水果交易顯為臨訟杜撰，並非事實。

而被告另辯稱106 年8 月21日警詢時，是警察引導他做筆錄，當時他想要睡覺，想趕快做完筆錄云云，惟本院當庭勘驗該次警詢錄影光碟，被告對於警察提示之上開LINE對話紀錄時陳稱：「這應該是我的吧」；

接著員警詢問有何說明時，被告陳述「我忘記了」；

員警又繼續請被告說明時，被告陳述「是沒有忘記不過…」；

員警又繼續問「是有這回事但還沒有要賣給他，我也沒有答應要賣毒品給他，是不是」，被告回答「對啊」並點頭（見訴緝卷二第98頁），被告對於警察問話內容均能妥善回答，足見該次警詢筆錄之記載為被告之真意，並無虛偽造假之虞，被告辯稱係遭警察引導云云，亦不可採。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。

毒品危害防制條例第4條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；

亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年台上字第2248號刑事判決意旨參照）。

查本件被告與證人傅薏芹間以LINE聯繫交易毒品事宜，經雙方磋商後確認買賣第二級毒品甲基安非他命之數量為13公克，價格1萬元，雙方並約定在上開時、地見面，足見雙方就毒品之時間、地點、交易標的、報價均有合意，而開始實行犯罪構成要件行為，被告顯已著手於販賣毒品之實行，警方縱然是以合法「釣魚」方式逮捕之被告，致最終交易未能成功，仍無礙其未遂罪責之成立。

至於辯護人辯稱本件縱有討論毒品交易，亦僅為詢價之預備階段，被告尚未著手，並非事實，亦無理由。

（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪。

被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104 年度壢簡字第1542號判決處有期徒刑2 月確定，於105 年1 月12日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，復參酌司法院大法官第775 號解釋所示，被告前曾因施用第二級毒品案件經法院論罪科刑，未能知所警惕，反而於本案再犯販賣第二級毒品未遂罪，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，有加重本刑規定適用之必要，且不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

（三）爰審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性及對社會危害性，竟為圖一己私利，欲販賣甲基安非他命以牟利，對社會治安亦造成潛在威脅，又若其所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，所為有嚴重危害國民身心健康及敗壞社會治安之虞，實屬不該，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，考量被告犯後否認犯行，態度不佳，併衡酌被告之品行、生活狀況、其於警詢時自陳國中肄業之教育程度、職業為工、家庭經濟狀況小康（見偵查卷第5 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官賴穎穎偵查起訴，檢察官洪鈺勛到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 3 日
刑事第十八庭 審判長法 官 葉韋廷
法 官 顏嘉漢
法 官 陳宏璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳芳蘭
中 華 民 國 109 年 3 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。