臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,109,原訴緝,12,20211028,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度原訴緝字第12號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張雲杰




指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第30599 號），本院判決如下：

主 文

張雲杰犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，處有期徒刑壹年。

扣案如附表一編號一、二所示物品均沒收。

事 實

一、張雲杰明知如附表一編號一、二所示咖啡包（以下合稱本案毒品咖啡包）含有毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款列管之第二級、第三級毒品，即分屬藥事法之禁藥、偽藥，不得非法持有、轉讓。

然因其與蔡迁睿相約在桃園市○○區○○路0 段000 號「IF汽車旅館」開毒趴，遂於民國107 年11月7 日下午某時許，先至桃園市○○區○○路000號「凱悅KTV 」，向真實身分不詳、綽號「阿雄」之人購入本案毒品咖啡包而持有，續於同年月8 日23時30分許，協同湛勇誌，並攜前揭毒品咖啡包至「IF汽車旅館」211 號房。

張雲杰明知將本案毒品咖啡包散放房內桌上，未表明反對他人施用，在場者會自行拿取施用等情，竟仍基於轉讓禁藥、偽藥之犯意，將本案毒品咖啡包置於桌面，無償供在場之蔡迁睿、湛勇誌施用，蔡迁睿因此施用如附表一編號一所示咖啡包1 包；

湛勇誌則施用如附表一編號二所示小惡魔咖啡包1 包，嗣同年月9 日18時10分許，為警臨檢而查悉上情，並扣得如附表所示物品。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分本判決援引之供述及非供述證據，均依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，其中屬被告以外之人於審判外所為陳述者，檢察官、被告張雲杰及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，是均得採為判決之基礎。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告供承如附表一編號一所示毒品咖啡包為其於107 年11月7 日下午某時許，至凱悅KTV 向馬伕「阿雄」購得，於翌日23時30分許攜至IF汽車旅館211 號房，且警方於同年月9 日18時10分許臨檢，斯時其與蔡迁睿、湛勇誌均在房間內等節，惟矢口否認有何轉讓本案毒品咖啡包之犯行，辯稱：小惡魔咖啡包不是伊所有，伊帶的咖啡包放在床下，沒有放在桌上供蔡迁睿、湛勇誌使用的意思云云。

辯護意旨略以：被告將如附表一編號一所示毒品咖啡包藏在床下，且其施用笑氣後就上床休息，不知湛勇誌自行拿取小惡魔咖啡包使用，蔡迁睿、湛勇誌都是施用毒品者，恐有記憶錯誤之處，其2 人所為證詞不足採信云云。

經查：㈠如附表一編號一所示咖啡包係混合第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮成分；

如附表一編號二所示小惡魔咖啡包含微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，有內政部警政署刑事警察局107 年11月30日刑鑑字第1078014912號鑑定書為憑（見臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第30599 號卷【下稱偵卷】第88頁及反面），首堪認定。

而如附表一編號二所示小惡魔咖啡包亦為被告所有一節，曾據被告於偵訊、本院準備程序時供承在卷（見偵卷第70頁反面；

見本院108 年度原訴字第61號卷【下稱原訴卷】第53頁），與證人即同案被告蔡迁睿於警詢、偵訊及本院審理時所稱：所有毒品咖啡包都是被告買來的，被告一來就放在桌上，小惡魔咖啡包也是跟其他咖啡包放在一起，因為警察來，一緊張就有的丟包包，有的丟床底下等語（見偵卷第20、69頁反面至70頁；

原訴卷第80至81頁）；

證人湛勇誌於警詢、本院審理時證稱：伊到汽車旅館房間時，毒品咖啡包都放桌上，伊有用小惡魔咖啡包等語（見偵卷第28頁；

原訴卷第243 至245 頁），互核大致相符，足認如附表編號一、二所示毒品咖啡包均係被告所購而攜至IF汽車旅館房內，且於警方到場前，原係散放在房內桌上。

被告於本院審理時改口辯稱小惡魔咖啡包非其所有，或稱其本將毒品咖啡包放在床下，未放在桌上云云，僅係空言卸責之詞，難以採信。

㈡被告攜帶本案毒品咖啡包至IF汽車旅館211 號房之緣由，亦據被告於偵訊時供承：當天是一起玩，錢是各買各的，咖啡粉是伊去買來的，梅片、Ｋ菸是蔡迁睿去跟賣家拿的，笑氣也是蔡迁睿去買的，當時的意思是放在那裡大家一起用等語明確（見偵卷第70頁反面），併參證人蔡迁睿於警詢、偵訊及本院審理時證稱：Ｋ他命跟毒梅片是伊在汽車旅館附近買的，毒品咖啡包都是被告買來，笑氣的錢是伊付的，伊跟被告是朋友，一起吸笑氣、抽Ｋ菸，梅片跟咖啡包本來是要大家一起用看看，伊跟被告是請來請去，被告到的時候，伊有給被告2 萬元，就是那天要玩的錢，包含房間、毒品的錢，當天就是開毒趴，伊沒有跟被告算得很清楚，被告要來之前是講好先拿錢，如果沒有花到那個數目，他再還伊等語（見偵卷第19頁反面至20頁反面、69頁反面；

原訴卷第80、84至86、88至90頁），雙方說法實不謀而合，益徵被告自始即與蔡迁睿相約在汽車旅館開毒趴，始會購置如附表一編號一、二所示咖啡包，並攜湛勇誌前往IF汽車旅館與蔡迁睿共享毒品。

㈢被告將本案毒品咖啡包放置前揭汽車旅館房內桌上，未阻止蔡迁睿、湛勇誌使用，蔡迁睿因此施用如附表一編號一所示咖啡包1 包；

湛勇誌則施用如附表一編號二所示小惡魔咖啡包1 包等節，有證人蔡迁睿於警詢、偵訊及本院審理時之證述（見偵卷第19、20、69頁；

原訴卷第81、82、91至92頁）；

證人湛勇誌於警詢及本院審理時之證詞（見偵卷第28頁；

原訴卷第243 至245 、250 至251 頁）在卷可稽。

再者，被告於偵訊之初原供承當日攜本案毒品咖啡包至汽車旅館，係欲供到場者一起施用等語（見偵卷第70頁反面），業如前述，併有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告為憑（見偵卷第39、80頁），以及如附表一編號一、二所示咖啡包扣案可佐。

從而，以前揭被告攜本案毒品咖啡包到場之主觀認知，更難期待被告有阻止在場者施用毒品咖啡包之積極行為，況蔡迁睿、湛勇誌更從未證述被告有何藏放毒品咖啡包，或實際阻止其等施用毒品咖啡包之情，反而於偵、審中均一致證述被告到場後即將本案毒品咖啡包放在桌上等節，在在均足認定被告具轉讓毒品之犯意，實際上蔡迁睿亦有施用如附表一編號一所示咖啡包；

湛勇誌則施用如附表一編號二所示小惡魔咖啡包之事實。

被告及辯護意旨所辯，均無足採。

㈣綜上，被告犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第9條增訂第3項：「犯前5 條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

。

被告轉讓如附表一編號一所示咖啡包同時混合第二級、第三級毒品，依修正後之法律，加重其法定刑至二分之一，顯非有利於被告，自應適用其行為時法，即不予適用修正後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定，先予敘明。

㈡3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，並經衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所定經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（禁藥）。

4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥。

故行為人明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命為禁藥、明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為偽藥而轉讓他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二、三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而修正前毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」；

第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」；

藥事法第83條第1項轉讓偽藥、禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金」。

故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上、第三級毒品達淨重20公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2 分之1 之情形者，而應適用上開毒品危害防制條例相關規定外，依法規競合「重法優於輕法」原則，應優先適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院109 年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。

而被告對於本案含第二級、第三級毒品之咖啡包為違禁毒品，均非經醫師處方而開立，且本案毒品咖啡包亦非經合法調劑、供應及製造之藥品理應心知肚明，是被告無償提供如附表一編號一所示含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮成分之咖啡包與蔡迁睿；

無償提供如附表一編號二所示含微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之小惡魔咖啡包與湛勇誌之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪。

㈢被告轉讓禁藥、偽藥前、後，持有禁藥、偽藥之行為，與轉讓之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰，且藥事法對於持有禁藥、偽藥之行為未設處罰規定，故被告轉讓本案毒品咖啡包之行為，亦不生持有禁藥、偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為吸收之問題。

㈣被告以一行為同時觸犯轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從犯罪態樣較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。

㈤起訴書犯罪事實欄雖未敘及被告轉讓如附表一編號二所示小惡魔咖啡包與湛勇誌部分，然此部分與起訴論罪之轉讓禁藥部分，有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，乃為起訴效力所及，本院自得併予審理。

起訴書論罪法條欄記載被告轉讓小惡魔咖啡包部分，係犯轉讓偽藥未遂罪，尚有誤認，併予敘明。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，無償提供本案毒品咖啡包供他人施用，助長施用毒品行為之更形猖獗，兼衡被告犯後否認犯行，於審理中翻異前詞而狡辯，無從認其有悔悟之意，暨審酌其攜帶之毒品咖啡包數量不少（扣案之毒品咖啡包數量計有90包）、實際轉讓之人數為2 人、犯罪動機、目的、素行、於警詢時自陳之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈦沒收：⒈扣案如附表一編號一、二所示咖啡包、小惡魔咖啡包屬違禁物，且均係被告所有，供其轉讓本案毒品咖啡包之犯行所用，均依刑法第38條第1項規定沒收。

鑑驗用罄部分既已滅失，不為沒收之宣告。

⒉如附表一編號三所示手機，依卷內事證無從認與被告本案犯行直接相關，故不諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，決如主文。

本案經檢察官吳宗憲提起公訴，檢察官蕭佩珊到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張宏任
法 官 陳華媚
法 官 林姿秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅鎰祥
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
附表一：被告張雲杰所有物品（見偵卷第86至87、92頁）┌──┬─────────────┬─────────────┐
│編號│   扣押物品名稱及數量     │        備    註          │
│    │                          │                          │
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│ 一 │咖啡包共78包（含包裝袋78只│驗出含有第二級毒品3,4-亞甲│
│    │，毛重共457.37公克、驗前總│基雙氧甲基安非他命、微量第│
│    │淨重369.23公克，因鑑驗取用│三級毒品硝甲西泮成分（內政│
│    │編號A6之0.60公克用罄，測得│部警政署刑事警察局107 年11│
│    │3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命│月30日刑鑑字第1078014912號│
│    │純度約2 ％，據此推估驗前總│鑑定書，見偵卷第88頁及反面│
│    │純質淨重約7.38公克）。    │），應沒收。              │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│ 二 │小惡魔咖啡包共12包（含包裝│驗出含有微量第三級毒品4-甲│
│    │袋共12只，毛重共132.13公克│基甲基卡西酮、硝甲西泮成分│
│    │，驗前總淨重121.21公克，因│（同上刑事警察局之鑑定書，│
│    │鑑驗取用編號B1之0.61公克用│見偵卷第88頁反面），應沒收│
│    │罄）。                    │。                        │
├──┴─────────────┴─────────────┤
│上開編號一、二所示咖啡包、小惡魔咖啡包含有「微量」第三級毒品│
│部分，因鑑定書載明「微量」係純度未達1 ％，無法據以估算純質淨│
│重，故無硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮之純質淨重數值。          │
├──┬─────────────┬─────────────┤
│ 三 │黑色iPhone手機1 支。      │不沒收。                  │
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附表二：同案被告蔡迁睿所有物品，業經本院108 年度原訴字第61號判決諭知沒收（見偵卷第86至87、92頁；
原訴卷第293 至303 頁）。
┌──┬────────────┬─────────────┐
│編號│   扣押物品名稱及數量   │        備      註        │
│    │                        │                          │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 一 │梅片共10包（含包裝袋10只│驗出含有第二級甲基安非他命│
│    │，毛重共12.03 公克、驗前│、第三級毒品硝甲西泮成分（│
│    │總淨重10.43 公克，因鑑驗│同上刑事警察局之鑑定書，見│
│    │取用0.28公克、驗餘總淨重│偵卷第88頁及反面），已沒收│
│    │10.15公克）。           │。                        │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 二 │愷他命共2 包（含包裝袋共│驗出含有第三級毒品愷他命成│
│    │2 只，毛重共20.692公克，│分（交通部民用航空局航空醫│
│    │驗前總淨重19.148公克，因│務中心107 年11月21日航藥鑑│
│    │鑑驗取用0.001 公克，驗餘│字第0000000 號毒品鑑定書，│
│    │總淨重19.147 公克）。   │見偵卷第83頁），已沒收。  │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 三 │K盤1 個。               │已沒收。                  │
├──┼────────────┼─────────────┤
│ 四 │Taiwan Mobile phone 白色│已沒收。                  │
│    │手機1 支。              │                          │
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附錄論罪科刑之法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。