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臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度審訴字第455號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳文生
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第4257號、第6157號、109 年度偵字第3061號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，判決如下：
主 文
陳文生持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月；
又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
應執行有期徒刑壹年。
扣案如附表編號一、二所示之物，均沒收銷燬。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，除證據部分增列「被告陳文生於本院準備程序及審理中之自白」外，其餘均與臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書之記載相同，茲引用如附件。
二、論罪科刑
（一）核被告陳文生所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；
其施用前後持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收；
其施用甲基安非他命之低度行為，為其不法內涵較高之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。
本案2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
至被告雖同時持有第一級、第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品、施用第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品、持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告施用第一級毒品及持有超過法定數量第二級毒品行為，無從成立想像競合犯，而應分別論罪（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案15號及101 年法律座談會刑事類提案25號研討結果參照）。
（二）被告前因①施用毒品案件，經本院以96年度審訴字第71號分別判處有期徒刑1 年、8 月，減為有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；
②施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第1581號分別判處有期徒刑10月、6 月，減為有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑7 月，上訴後並經臺灣高等法院以96年度上訴字第3938號判決駁回上訴確定；
③施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3819號分別判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定；
④貪污案件，經本院以96年度審訴字第226 號判處有期徒刑7 月，減為有期徒刑3 月15日確定；
⑤施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第864 號分別判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；
⑥違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第3065號分別判處有期徒刑4 年10月、5月，應執行有期徒刑5 年2 月，上訴後並分別經臺灣高等法院以97年度上訴字第5763號判決、最高法院以98年度台上字第2187號判決駁回上訴確定。
上開①至④各罪，嗣經臺灣新北地方法院以98年度聲字第1100號裁定定應執行有期徒刑2 年5 月確定；
⑤、⑥各罪，經臺灣高等法院以98年度聲字第3407號裁定定應執行有期徒刑6 年1 月確定，經接續執行後，於民國103 年10月30日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於105 年7 月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案均為有期徒刑以上之罪，俱為累犯，應依法加重其刑。
又司法院大法官於108 年2 月22日就累犯規定是否違憲乙事，作成釋字第775 號解釋：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。
惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」
所謂不分情節，一律加重最低本刑抵觸憲法第23條比例原則之情，解釋理由文例舉，最低法定本刑為6 月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7 月有期徒刑。
本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。
是累犯加重本刑之規定並未違憲，然遇本有機會易科罰金或易服勞役，卻因累犯規定，在無酌減、自首或其他減刑之情下，一律依累犯規定加重本刑，致行為人不得易科罰金或易服勞役，方有抵觸憲法第23條比例原則，而不得加重。
查被告前已多次因施用毒品案件而遭判刑確定，卻未戒除毒品竟再為本案施用毒品及持有第二級毒品純質淨重超過20公克以上之犯行，顯就刑罰反應力薄弱，難再諭知得易科罰金之刑度，是被告並無因累犯規定之適用，致本得易科罰金成不得易科罰金之情，爰均依累犯規定加重其刑。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品、遠離毒害，復為供已施用而購入持有甲基安非他命，數量非微，又同時施用海洛因及安非他命，足徵其沾染毒癮頗深；
併兼衡本案行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑。
三、查扣案如附表編號一、二所示之物，經送驗分別檢出甲基安非他命、海洛因成分，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等附卷為據（見毒偵字第4257號卷第105 至109 頁、第101 頁），俱係被告犯本案所持有、施用所剩餘之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同無法澈底析離之包裝袋，一併宣告沒收銷燬，至於鑑驗所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳建勳到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 4 日
刑事審查庭 法 官 何宇宸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宛軒
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
附表：
┌──┬──────────┬───────────────┐
│編號│扣押物品名稱及數量 │備註 │
├──┼──────────┼───────────────┤
│ 一 │甲基安非他命1 包 │驗前毛重1.7527公克，因鑑驗取用│
│ │ │0.08公克，驗餘毛重1.6727公克，│
│ │ │純質淨重0.705 公克 │
│ ├──────────┼───────────────┤
│ │甲基安非他命1 包 │驗前毛重0.8764公克，因鑑驗取用│
│ │ │0.0343公克，驗餘毛重0.8421公克│
│ │ │，純質淨重0.251 公克 │
│ ├──────────┼───────────────┤
│ │甲基安非他命1 包 │驗前毛重35.1199 公克，因鑑驗取│
│ │ │用0.0453公克，驗餘毛重35.0746 │
│ │ │公克，純質淨重28.2235 公克 │
├──┼──────────┼───────────────┤
│ 二 │海洛因4 包 │驗前毛重9.17公克，因鑑驗取用0.│
│ │ │06公克，驗餘毛重9.11公克，純 │
│ │ │質淨重6.45公克 │
│ ├──────────┼───────────────┤
│ │海洛因1 包 │驗前毛重1.22公克，因鑑驗取用0.│
│ │ │01公克，驗餘毛重1.21公克 │
└──┴──────────┴───────────────┘
附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附件：臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書
108年度毒偵字第4257號
108年度毒偵字第6157號
109年度偵字第3061號
被 告 陳文生 男 48歲（民國00年0 月00日生）
住新北市○○區○○○路000號
（另案在法務部矯正署桃園監獄執行
中）
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、陳文生前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以91年度毒聲字第841 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣由同法院以92年度毒聲字第128 號裁定停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，惟於保護管束期間違反保護管束應遵守事項情節重大，再由同法院以92年度毒聲字第660 號裁定撤銷停止戒治再度入所續予強制戒治後，於民國93年5 月20日戒治期滿執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署(現更名為臺灣基隆地方檢察署) 檢察官以93年度戒毒偵字第23號為不起訴處分確定；
復於前揭戒治執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第1985號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定( 以上不構成累犯) 。
二、其又因：㈠施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第71號判決判處有期徒刑1 年、8 月，減為有期徒刑6月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；
㈡施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院( 現更名為臺灣新北地方法院) 以96年度訴字第1581號判決判處有期徒刑10月、6 月，減為有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑7 月，並經臺灣高等法院以96年度上訴字第3938號判決駁回上訴確定；
㈢施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第3819號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑11月確定；
㈣貪污案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第226 號判決判處有期徒刑7 月，減為有期徒刑3 月15日確定；
㈤因賭博案件，經臺灣板橋地方法院以97年度易字第1283號判決判處有期徒刑5月，減為2 月又15日確定；
㈥因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第864 號判決判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；
㈦因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第3065號判決判處有期徒刑4 年10月、5 月，應執行有期徒刑5 年2月，並分別經臺灣高等法院以97年度上訴字第5763號判決、最高法院以98年度台上字第2187號判決駁回上訴確定。
上開㈠至㈤所示之罪，經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第1100號裁定應執行有期徒刑2 年5 月確定；
㈥、㈦所示之罪，則經臺灣高等法院以98年度聲字第3407號裁定應執行有期徒刑6 年1 月確定，上開定應執行刑接續執行後，於103 年10月30日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄於105 年7 月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論 (構成累犯) 。
三、詎其猶不知戒絕毒癮及悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所稱之第一級及第二級毒品，依法不得持有及施用，仍基於持有第二級毒純質淨重20公克以上之犯意，於108 年7 月上旬之某時，在桃園市桃園區某處，以不詳價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「大鼻」之成年男子購買純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命共3 包，並自斯時起持有之。
其另基於施用第一級毒品之犯意，於取得前開第二級毒品甲基安非他命後之108 年7 月24日下午2 時許，在其位於新北市○○區○○○路000 號之住所後方附屬鐵皮屋內，以將第一級毒品海洛因及前開第二級毒品甲基安非他命之部分共同摻入香菸內點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣其於108 年7 月24日下午2 時40分許至同日下午4 時許止，在前開鐵皮屋內，為警持臺灣桃園地方法院法官核發之搜索票執行搜索，扣得第一級毒品海洛因5 包( 其中4 包淨重共計8.18公克、驗餘淨重共計8.12公克、純質淨重共計6.45公克；
剩餘1 包淨重0.85公克、驗餘淨重0.84公克) 及第二級毒品甲基安非他命3 包( 淨重分別為1.3689公克、0.5165公克、34.377公克；
驗餘淨重分別為1.2889公克、0.4822公克、34.3317 公克；
純質淨重分別為0.705 公克、0.251 公克、28.2235 公克；
純質淨重共計29.1795 公克) 而查獲。
四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、前揭犯罪事實，業據被告陳文生於警詢及偵訊中坦承不諱，且有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份及蒐證照片1 張在卷可憑。
而扣案之前開第一級毒品海洛因及前開第二級毒品甲基安非他命經送鑑驗，分別檢出第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命成分，且前開第二級甲基安非他命純質淨重共計29.1795 公克；
又被告尿液經送鑑驗，亦呈安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡陽性反應等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、臺北民總醫院毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書㈠、㈡、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可考，足徵被告前揭任意性自白與事實相符，其犯嫌應堪認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議可資參照。
被告本件施用毒品行為之時間，雖距其初次因施用毒品經送觀察勒戒釋放後已逾5 年，惟被告既於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，又再犯施用毒品罪，並經依法追訴，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可參，則本次被告施用毒品犯行，自屬於初犯後「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，依上開說明，自得加以追訴處罰。
次按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，未經許可，不得非法持有；
又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果可資參照）。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 10 條第 1 項之施用第一級毒品及同條例第 11 條第 4 項之持有第二級毒品
純質淨重 20 公克以上罪嫌。
其持有第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重 20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。
又被告雖係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命共同摻入香菸內點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 1 次，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被
告持有第一級毒品及施用第二級毒品之低度行為，既已分別為其施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重 20 公克以上之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重 20 公克以上之行為，已無從成立想像競合犯，而應分論併罰。
另被告前有如犯罪事實欄所示之犯罪科刑及執行紀錄，有前揭刑案資料查註紀錄表在卷足憑，被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請斟酌依刑法第47條第1項規定加重其刑。
至扣案之前開第一級毒品海洛因及前開第二級毒品甲基安非他命，請均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣桃園地方法院
中 華 民 國 109 年 1 月 17 日
檢 察 官 薛全晉
本件證明與原本無異
中 華 民 國 109 年 2 月 3 日
書 記 官 黃柏睿
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
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