臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,109,訴,49,20200330,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第49號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 謝國興





上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第4099號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、乙○○於民國108 年1 月間為桃園市○○區○○路00號「越可愛生活館」之實際負責人，基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，在「越可愛生活館」內媒介、容留女子尹紅霞與不特定男客從事半套性交易，，消費方式為每節50分鐘收費新臺幣（下同）1,000 元，服務內容為尹紅霞以手撥、套弄男性生殖器至射精，並由該店家從中抽取400 元以營利，尹紅霞分得600 元之拆帳方式。

嗣於108 年1 月9 日下午3 時45分許，警員陳玟豪喬裝男客前往上址消費，由乙○○向陳玟豪收取1,000 元之費用後，將陳玟豪帶往上址2 樓8 號包廂內等候，並由尹紅霞進入包廂內提供按摩服務，嗣尹紅霞以手觸摸陳玟豪之生殖器，欲從事半套性服務時，陳玟豪即當場表明警察身分而查獲。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

查本判決下列引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官及被告乙○○於本院準備程序及審判期日，對上述證據之證據能力均不爭執，迄於言詞辯論終結時，亦未聲明異議（見審訴卷第35頁、訴卷第31頁至第34頁），本院審酌各該證據作成之情況，並無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。

二、本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

貳、實體事項

一、訊據被告乙○○固坦承108 年1 月擔任「越可愛生活館」負責人，並自108 年1 月9 日間起僱用證人尹紅霞擔任按摩服務人員，案發當天證人即喬裝員警陳玟豪到店內消費係由其接待，並引領證人陳玟豪至2 樓8 號包廂等待小姐，我有先收取證人陳玟豪1,000 元，我即通知9 號小姐即證人尹紅霞入包廂內服務證人陳玟豪等事實等事實，惟矢口否認有何意圖營利媒介、容留性交易犯行，辯稱：證人尹紅霞替喬裝客人之員警陳玟豪提供半套性交易行為，是證人尹紅霞之個人行為，與我無關，我有對證人尹紅霞說本店禁止色情按摩等語云云為詞置辯，經查：㈠被告乙○○於警詢、偵查及審理中均供稱：我於108 年1 月間起，擔任「越可愛生活館」實際負責人，負責櫃台及招待客人之工作，於上開時間向喬裝員警陳玟豪收取費用，帶領前往2 樓8 號包廂等候，並通知證人尹紅霞進入該包廂內服務之事實，核與證人尹紅霞於警詢、偵查中之證述相互一致，該等事實，應堪認定。

㈡證人尹紅霞於警詢、偵查均證稱：我是108 年1 月9 日當天向乙○○應徵並上班，我進包廂先幫男客即陳玟豪按摩，約過25分鐘，我用右手手勢比出打手槍（即半套性交易）手勢，男客問我要不要另外加錢，我回他說不用，我並向男客陳玟豪說如我用嘴巴就要加收500 元，隨即男客就表明警察身分等語（見偵字卷第12頁至第13頁、第33頁），此外復有108 年1 月9 日員警陳伯全職務報告、108 年1 月9 日越可愛生活館現場錄音譯文、桃園市政府警察局中壢分局派出所現場臨檢紀錄表各1 份與取締色情現場照片等資料在卷可稽，足認被告乙○○基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，在「越可愛生活館」內媒介、容留女子尹紅霞與不特定男客從事半套性交易，消費方式為每節50分鐘收費1,000 元，並由該店家從中抽取400 元以營利，尹紅霞分得600 元之拆帳方式。

嗣於108 年1 月9 日下午3 時45分許，警員陳玟豪喬裝男客前往上址消費，由乙○○向陳玟豪收取1,000 元之費用後，將陳玟豪帶往上址2 樓8號包廂內等候，並由尹紅霞進入包廂內提供按摩服務，嗣尹紅霞以手觸摸陳玟豪之生殖器，欲從事半套性服務時，陳玟豪即當場表明警察身分而查獲，被告謝興國以此方式從中營利之事實，堪可認定。

㈢對被告有利辯解不可採之理由證人尹紅霞於警詢中證稱：我進包廂先幫男客即陳玟豪按摩，約過25分鐘，我用右手手勢比出打手槍（即半套性交易）手勢，男客問我要不要另外加錢，我回他說不用，我並向男客陳玟豪說如我用嘴巴就要加收500 元，隨即男客就表明警察身分等語（見偵字卷第12頁至第13頁、第33頁），顯示被告於證人陳玟豪入店時所收取之1000元費用，包括在「越可愛生活館」內媒介、容留女子尹紅霞與不特定男客從事半套性交易，消費方式為每節50分鐘收費1,000 元，服務內容為尹紅霞以手撥、套弄男性生殖器至射精無訛，足認被告乙○○辯稱本案屬於證人尹紅霞個人行為云云，顯為被告乙○○臨訟卸責虛詞，不足採信。

㈣綜上，本案事證明確，被告意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；

「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人性交易之意之人，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。

再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決意旨可資參照）。

次按刑法第231條規定，意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之，是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言；

而所稱媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線而能與他人為性交；

容留指提供為性交之場所而言（最高法院98年度台上字第862 號、94年度台上字第6002號判決意旨可資參照）。

被告以營利為目的，提供場所予店內小姐尹紅霞與喬裝警員陳玟豪從事半套之猥褻行為，依上說明，即構成圖利容留猥褻罪，不因警員實際上並未實際接受半套性服務，而影響本件犯罪之成立。

㈡核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。

其媒介猥褻之低度行為，為容留猥褻之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告乙○○容留成年女子為猥褻行為以牟利，破壞善良風俗，扭曲社會價值觀，應予非難，兼衡其高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

查喬裝男客之員警陳玟豪為偵辦本案而交付1,000 元，屬被告乙○○因本案容留猥褻犯行之犯罪所得，並未扣案，亦未歸還予員警乙節，有108 年1 月9 日員警陳伯全職務報告、被告警詢筆錄在卷可參（見偵卷第6 業、第17頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官陳師敏到庭執行公訴。

中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝

法 官 林莆晉

法 官 蔡政佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫屏
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日



附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。