臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,109,訴,59,20200326,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第59號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 畢昊鋆



選任辯護人 陳俊隆律師
江政俊律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第33842 號），本院判決如下：

主 文

畢昊鋆販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。

扣案如附表編號㈠所示之物沒收銷燬；

扣案如附表編號㈡所示之物沒收。

事 實

一、畢昊鋆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國108 年12月4 日某時，先以其持用之門號0000000000號行動電話（即附表編號㈡所示之物）內安裝之交友軟體「Say Hi」，以暱稱為「黃阿文」之帳號發送販毒訊息予員警王孟彥，員警王孟彥乃於翌日（即5日）下午4 時43分許，喬裝為買家以微信通訊軟體中所使用暱稱為「執想在呼你」之帳號與畢昊鋆聯繫，畢昊鋆再持上開行動電話內安裝之微信通信軟體，以暱稱為「黃阿文（手機通訊行）」之帳號與員警王孟彥聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）8,000 元之代價，交易第二級毒品甲基安非他命5包後，畢昊鋆遂於同年月8 日晚上6 時4 分許，前往雙方約定之桃園市○鎮區○○路0 號彰化銀行新明分行與員警王孟彥碰面，畢昊鋆到場後，在該銀行附近之桃園市○鎮區○○路00號前交付如附表編號㈠所示之甲基安非他命5 包予員警王孟彥，嗣員警王孟彥取得甲基安非他命5 包後，旋表明身分逮捕畢昊鋆而未遂，並扣得畢昊鋆所有如附表編號㈡、㈢所示之行動電話2 支（均含SIM 卡）及附表編號㈠所示之甲基安非他命5 包（含袋合計毛重5.09公克，總淨重3.81 54公克，因鑑驗取用0.002 公克，驗餘含袋毛重5.088 公克）。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因被告畢昊鋆及其辯護人於準備程序時均表示同意有證據能力（109 年度訴字第59號卷，下稱訴字卷，第49至50頁），復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其選任辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

㈠、上揭事實，業據被告畢昊鋆於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（108 年度偵字第33824 號卷，下稱偵字卷，第17至23、25至28、95至98、117 至120 頁；

108 年度聲羈字第766 號卷，下稱聲羈字卷，第35至40頁；

訴字卷，第23至26、47至52頁），復有桃園市政府警察中壢分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、職務報告、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品危害防制條例案「毒品」初步鑑驗報告單、桃園市政府警察局毒品檢體送驗紀錄表、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、行動電話對話翻拍照片、刑案現場照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（台北）濫用藥物檢驗報告（偵字卷，第13、39、41至47、49、51、53、55、65至74頁）在卷可稽，另有扣案如附表編號㈠、㈡所示之物為憑，而扣案如附表編號㈠所示之物，經送鑑驗，確檢出含有「甲基安非他命」之成分，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（台北）濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2019/C0000000號）（偵字卷，第131 頁）附卷可憑，足認被告之自白與真實相符，上情自堪認定。

㈡、按販賣第二級毒品屬嚴重違法行為，非可公然為之，且有其獨特販售通路及管道，本無公定價格，並可任意分裝、增減其份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是否充裕、查緝是否嚴密、購買者被查獲時供述毒品來源之可能性，為各種不同之風險評估、機動調整而異其標準，非可一概而論，買受毒品之人通常亦難以探知販毒者賺取利潤幾何。

是販賣毒品之利得，除販毒者就每次販入或賣出之毒品價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情。

然因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致毒品取得不易，物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格昂貴、取得不易之毒品無端供應他人之理。

再參以被告於本院訊問時自承：我是在案發的半年前跟一個綽號「義」的人買毒品，但因為後來我用不到了，還有剩下5包甲基安非他命，我就想說要把毒品賣掉等語明確（訴字卷，第24頁）。

準此，堪認被告確有販賣第二級毒品以從中牟取利益之營利意圖無訛。

㈢、綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照）。

又甲基安非命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，本案係由警員佯裝購毒者而遭查獲，未完成第二級毒品交易行為，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈡、被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前而持有前開第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告已著手實施販賣第二級毒品之犯行，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈣、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。

所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂（最高法院101 年度台上字第473 號判決參照）。

經查，被告於偵查中坦承販賣第二級毒品等情（偵字卷，第117 至120 頁），於本院準備程序及審理中亦均坦承販賣第二級毒品未遂罪（訴字卷，第47至52、頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。

㈤、至被告之辯護人雖就被告所犯之罪，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，然查：刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。

然酌以本件被告欲販賣之第二級毒品對社會治安危害非輕，其所為犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，況被告已於偵審中自白犯罪，並有未遂犯之減刑之利益，難認有情輕法重之憾，自無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，是辯護人此部分之主張，本院不予採之。

㈥、被告前因公共危險案件，經臺灣士林地方法院以104 年度湖交簡字第315 號判決判處有期徒刑3 月確定，並於104 年7月14日易科罰金執行完畢，有前揭被告前案紀錄表在卷可參，是被告於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，又參諸司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告上開前案，罪質與本件迥異，二者不法關聯性甚微，且起訴書亦未記載被告之前案與本件間究具有何關聯，而可據以認定被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之具體事由，復衡酌被告之犯罪情節，倘若一概加重法定最低本刑，將致生被告所受之刑罰超過其於本案所應負擔之罪責，對其人身自由不免造成過苛之侵害，為避免發生罪刑不相當之情形，就本件個案，爰不依上開規定加重其刑，併予指明。

㈦、爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，明知甲基安非他命毒品對於身心健康有莫大之戕害，為圖私利，而為本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，惟念及被告犯後始終坦承犯行，並有悔悟之意，且未及販出第二級毒品，尚未產生實質危害，暨其素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：

㈠、扣案如附表編號㈠所示之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以宣告沒收銷燬；

其包裝袋於鑑驗後，仍包覆而有微量殘留，客觀上無法析離，亦應依前揭規定宣告沒收銷燬；

至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬。

㈡、扣案如附表編號㈡示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告，為用於聯繫本案販賣第二級毒品事宜之物，業據被告供承在卷（訴字卷，第48至49頁），且無刑法第38條之2第2項所列之情形，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

㈢、另扣案如附表編號㈢所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），乃被告作為私人用途使用，且依卷附資料亦查無與被告本件犯罪有何關連，爰不諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項，第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官王兆琳提起公訴，檢察官李旻蓁到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
刑事第十七庭審判長法 官 張明道
法 官 李思緯
法 官 張英尉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅 蓉
中 華 民 國 109 年 3 月 27 日
附表：
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│編號│物品名稱                  │數量    │沒收依據            │備註                  │
├──┼─────────────┼────┼──────────┼───────────┤
│ ㈠ │甲基安非他命              │5包     │毒品危害防制條例第18│鑑驗結果為第二級毒品甲│
│    │（透明結晶5 包，含袋合計毛│        │條第1 項前段        │基安非他命            │
│    │重5.09公克，總淨重3.8154公│        │                    │                      │
│    │克，因鑑驗取用0.002 公克，│        │                    │                      │
│    │驗餘含袋毛重5.088 公克）  │        │                    │                      │
├──┼─────────────┼────┼──────────┼───────────┤
│ ㈡ │黑色蘋果廠牌（IPHONE）之門│1支     │毒品危害防制條例第19│供被告犯罪所用之物    │
│    │號0000000000號行動電話（含│        │條第1 項            │                      │
│    │SIM 卡1 張）              │        │                    │                      │
├──┼─────────────┼────┼──────────┼───────────┤
│ ㈢ │白色蘋果廠牌（IPHONE）之門│1支     │不予沒收            │                      │
│    │號0000000000號行動電話（含│        │                    │                      │
│    │SIM卡1張）                │        │                    │                      │
└──┴─────────────┴────┴──────────┴───────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。