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臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 109年度簡字第5號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鄭凱維
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵緝字第2152號），因被告於準備程序中自白犯罪，經本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，判決如下：
主 文
鄭凱維轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1 至4所示之物均沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，均引用附件檢察官起訴書之記載，另就犯罪事實欄第4 行「並經行政院衛生福利部公告為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定合法製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准，擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命及偽藥之犯意」更正為「依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意」。
並補充被告鄭凱維於本院準備程序中之自白為證據（見本院訴字卷二第113 頁）。
二、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得轉讓。
又按毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」
之規定，是現行法就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，方有科處刑罰之規定，再依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，且依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…三、第三級毒品：淨重二十公克以上。
…前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。
查被告遭查獲時所扣得如轉讓剩餘之愷他命1 包及愷他命香菸1 支，經送驗後，鑑定之重量結果分別為毛重0.2 公克、0.8 公克等情，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（詳見臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第12445 號卷【下稱偵卷】第58、61頁），且其係將愷他命粉末裝入香菸內方式施用，該方式所施用之愷他命數量本即有限，可見被告為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命純質淨重應未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），又被告轉讓與愷他命之數量，既未達純質淨重20公克，自無毒品危害防制條例第8條6 項規定之適用。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
㈡又被告前有如起訴書所載之前案紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再各犯本案有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項累犯之規定，惟依司法院大法官第775 號解釋之意旨，本案與前案所犯竊盜案件所侵害法益類型不同，即非相同罪質之罪，尚不得遽認其對刑罰反應力薄弱，故不予加重其刑。
㈢至公訴人固認行政院已於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；
原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。
且藥物之製造，應依藥事法第5條之規定辦理。
因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6 月25日管證字第0980005953號函為憑。
被告轉讓之愷他命，乃為粉末，非屬注射型態，應非屬合法製造，復無從證明係國外走私輸入，則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
據此，應認被告轉讓愷他命同時涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，並應以較重轉讓偽藥罪處斷等語。
然按愷他命固經行政院分別於91年1 月23日、91年2 月8 日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經行政院衛生福利部公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品（禁藥），是有關愷他命之製造或輸入，固應依藥事法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，而使用合於醫藥及科學上使用者，則為管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品（行政院衛生福利部食品藥物管理署92年7 月11日管證字第0920005399號函文意旨參照）。
衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製造者，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」此節，即可排除非法流通之愷他命除屬國內違法製造之偽藥外之其他可能性。
況且，是若無積極證據證明所轉讓者係藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。
況藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意，方屬該當，是以行為人於轉讓時，是否「明知」屬偽藥或禁藥乙節，自應依嚴格證明認定之（最高法院102 年度台上字第4972號、101年度台上字第5045號判決意旨參照）。
經查，關於被告所轉讓愷他命之來源，業據被告於警詢時供稱：愷他命的來源為一位在凱悅KTV 之馬伕給伊等語（詳見偵卷第5 頁反面），可見被告既非愷他命毒品之上游，僅屬因偶然機會取得毒品為施用之下游，而取得毒品為施用所關心者，多係毒品品質及數量，衡情應無詢問或查證毒品來源之動機，再參以被告之教育程度僅為高中肄業等情（詳見本院訴字卷二第91頁），堪認被告無法律或醫學專業背景。
是被告應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能。
據此，本件被告轉讓之愷他命，因無法究其來源而無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥或未經核准擅自輸入之禁藥，本不得逕予臆測推認係屬藥事法所規範之偽藥或禁藥，且卷內亦無事證可證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1項罪責相繩。
則公訴意旨認被告所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，即有未洽，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈣爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦明知愷他命戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍轉讓愷它命與友人施用，足見其觀念之偏差，所為誠有不該，惟考量被告於犯後終能坦承犯行，尚有悔意，兼衡其個人之品行、生活情況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：㈠扣案之如附表編號1 至2 所示之愷他命1 包（毛重0.2 公克）、愷他命香菸1 支（毛重0.8 公克），經送驗均檢出愷他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可考（詳見偵卷第58、61頁），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，連同無法澈底析離之包裝袋，一併宣告沒收；
至鑑驗用罄之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收之宣告。
㈡扣案如附表編號3 至4 所示之吸食愷他命所用之盤子及刮卡各1 個，為被告所有，供其為本件犯行所用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第300條、第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第38條第1項、第2項前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 6 日
刑事第十七庭 法 官 李思緯
以上正本證明與原本無異
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
書記官 薛福山
中 華 民 國 109 年 3 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬───────────────┐
│編號│ 名稱 │備註 │
├──┼──────┼───────────────┤
│1 │愷他命1 包 │含袋毛重0.2 公克，因鑑驗取用 │
│ │ │0.0029公克，屬違禁物 │
├──┼──────┼───────────────┤
│2 │愷他命香菸1 │毛重0.8公克，屬違禁物 │
│ │支 │ │
├──┼──────┼───────────────┤
│3 │吸食愷他命所│供犯罪所用之物 │
│ │用之盤子1個 │ │
├──┼──────┼───────────────┤
│4 │刮卡1個 │供犯罪所用之物 │
│ │ │ │
└──┴──────┴───────────────┘
附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
107 年度偵緝字第 2152號
被 告 鄭凱維 男 34歲（民國00年0 月00日生）
住桃園市○○區○○路000 巷00號4 樓
居桃園市○○區○○○路00巷00號5 樓
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、鄭凱維前於104 年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以105年度矚訴緝字第2 號判決判處有期徒刑5 月確定，於民國105 年9 月26日易科罰金執行完畢。
詎仍不悔改，明知愷他命為毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，並經行政院衛生福利部公告為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定合法製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所規定之未經核准，擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命及偽藥之犯意，於107 年5 月11日晚上10時至同年月12日凌晨0 時間之某時，在桃園市○○區○○○路00巷00號5 樓租屋處，將重量不詳之愷他命無償轉讓予彭士倫摻入香菸後施用。
嗣於107 年5 月12日凌晨0 時許，在上址為員警林展新當場查獲，並扣得愷他命1 包( 毛重0.2 公克) 、愷他命香菸1 支( 毛重0.8 公克) 、吸食愷他命所用之盤子及刮卡1 張。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
┌──┬───────────┬────────────┐
│編號│證據名稱 │待證事實 │
├──┼───────────┼────────────┤
│1 │被告鄭凱維於警詢時及偵│被告坦承於前揭時、地為警│
│ │查中之供述 │查獲，並扣得上開物品之事│
│ │ │實，惟矢口否認有何轉讓毒│
│ │ │品及偽藥之犯行，辯稱：伊│
│ │ │當時是把愷他命放置在塑膠│
│ │ │置物箱上的盤子裡，伊不知│
│ │ │道彭士倫有無吸食，伊也沒│
│ │ │有免費提供給彭士倫，伊當│
│ │ │時在睡覺等語。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│2 │證人彭士倫於警詢時之證│全部犯罪事實。 │
│ │述 │ │
├──┼───────────┼────────────┤
│3 │證人即查獲現場之員警林│⑴查獲經過之事實。⑵員警│
│ │展新於偵查中之證述 │ 進入上開租屋處時，被告│
│ │ │ 神情有點慌張，不像是剛│
│ │ │ 睡醒，被警察吵醒的樣子│
│ │ │ ，且被告前方有毒品之事│
│ │ │ 實。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│4 │⑴桃園市政府警察局中壢│⑴被告於 106 年 5 月 12 │
│ │ 分局被採尿人尿液暨毒│ 日為警採集尿液，經檢驗│
│ │ 品真實姓名與編號對照│ 結果呈愷他命陽性反應之│
│ │ 表（尿液編號：E106 │ 事實。⑵證人彭士倫於 │
│ │ -0519號)、台灣檢驗科│ 106 年 5 月 12 日為警 │
│ │ 技股份有限公司 106 │ 採集尿液，經檢驗結果呈│
│ │ 年 5 月 31 日 │ 愷他命陽性反應之事實。│
│ │ UL/2017/00000000號濫│ │
│ │ 用藥物檢驗報告各 1 │ │
│ │ 份⑵桃園市政府警察局│ │
│ │ 中壢分局被採尿人尿液│ │
│ │ 暨毒品真實姓名與編號│ │
│ │ 對照表（尿液編號： │ │
│ │ E000-0000號)、台灣檢│ │
│ │ 驗科技股份有限公司 │ │
│ │ 106 年 5 月 31 日 │ │
│ │ UL/2017/00000000號濫│ │
│ │ 用藥物檢驗報告各 1 │ │
│ │ 份 │ │
├──┼───────────┼────────────┤
│5 │⑴桃園市政府警察局中壢│⑴警方於上揭時、地，扣得│
│ │ 分局搜索扣押筆錄、扣│ 愷他命 1 包(毛重 0.2 │
│ │ 押物品目錄表各 1 份 │ 公克)、愷他命香菸 1 支│
│ │ 及刑案現場照片 8 張 │ (毛重 0.8 公克)、吸食 │
│ │ ⑵台灣檢驗科技股份有│ 愷他命所用之盤子及刮卡│
│ │ 限公司 107 年 5 月 │ 1 張之事實。⑵扣案之愷│
│ │ 26 日UL/00000000、 │ 他命 1 包及愷他命香菸 │
│ │ 00000000 號濫用藥物 │ 1 支均呈愷他命陽性反應│
│ │ 檢驗報告各 1 份 │ 之事實。 │
└──┴───────────┴────────────┘
二、按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。
而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；
原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。
且藥物之製造，應依藥事法第5條之規定辦理。
因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部管制藥品管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0980005953號函為憑。
被告轉讓之愷他命，乃為粉末，非屬注射液型態，應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。
故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。
而104年12月2 日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱使成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第9條有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。
再按毒品危害防制條例第8條所稱之轉讓，應指基於讓與毒品之意思，無償將所有之毒品轉予他人取得所有權而言。
是轉讓應指一切非營利性之讓與行為，如將施用剩餘或供自己施用之毒品，同意或「任由他人施用」，均應成立轉讓罪；
而愷他命並非廉價便宜之物，無論係被告主動提供、邀約他人施用、或被動不表示反對，均含有無償將其所有之愷他命轉予他人取得所有權之意思。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌。
被告前有犯罪事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。
扣案之愷他命1 包( 毛重0.2 公克) 、愷他命香菸1 支( 毛重0.8 公克) 係違禁物（最高法院100 年度台上字第138 號刑事判決意旨參照），請依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
至吸食愷他命所用之盤子及刮卡1 張，則均為被告所有供本案犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣桃園地方法院
中 華 民 國 108 年 1 月 15 日
檢察官 賴謝銓
本件證明與原本無異
中 華 民 國 108 年 2 月 12 日
書記官 洪佳伶
所犯法條
藥事法第83第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
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