臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,109,簡上,582,20211029,2

臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度簡上字第582號
上 訴 人
即 被 告 周柏匡


上列上訴即被告因違反藥事法等案件，不服本院民國109 年7 月7 日109 年度審簡字第514 號刑事簡易判決（偵查案號：108 年度偵字第23908 號、108 年度毒偵字第4880號），本院判決如下：

主 文

原判決關於周柏匡轉讓禁藥部分之罪刑撤銷。

周柏匡犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳月。

其餘上訴駁回。

事 實

一、周柏匡明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得轉讓、持有及施用，亦屬藥事法所列管之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品大麻之犯意，於民國108 年8 月19日上午10時許，在朱奕駖位於桃園市○○區○○路0000巷0 弄0 ○0 號住處內，無償轉讓重量不詳（無證據可認其轉讓之數量超過淨重10公克以上）之大麻予朱奕駖施用。

另基於施用第二級毒品之犯意，於前述時點轉讓大麻予朱奕駖後，在上開住處內，以將大麻捲入香菸後燃燒吸食之方式，施用第二級毒品大麻1 次。

嗣於同日下午2 時45分許，在上址為警查獲，並扣得第二級毒品大麻1 包（驗前含袋毛重1.37公克），而悉上情。

二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、本判決下列所引用被告周柏匡以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序中已同意上開證據具有證據能力（見本院109 年度簡上字第582 號卷，下稱簡上卷，第61頁），而檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，應認前揭供述證據均有證據能力。

二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。

三、被告前因施用毒品案件，經本院以108 年度毒聲字第16號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於108 年8 月6 日執行完畢釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見簡上卷第31至38頁）。

是被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3 年內，再犯本案施用第二級毒品罪，應依法追訴，則本件檢察官向本院提起公訴，於法並無不合。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠就施用第二級毒品部分：被告有於前述時、地施用第二級毒品大麻乙節，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均供承不諱，核與證人朱奕駖於警詢、偵查中之證述情節相符。

又被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送驗呈大麻代謝物陽性反應；

於上開時、地為警查扣之毒品（驗前含袋毛重1.37公克，淨重0.63公克，因鑑驗取用0.0792公克），經鑑驗則呈四氫大麻酚陽性反應等情，有被告之桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2019/00000000號、UL/2019/000000 00 號）在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第4880號卷，下稱毒偵卷，第55頁、第125 頁、第137 頁、第145 頁），並有桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片9 張等附卷足憑（見毒偵卷第43至47頁、第67至71頁）；

被告復供陳扣案大麻為其本次施用及轉讓予朱奕駖施用的（詳後述）等語（見毒偵卷第118 頁，本院109 年度審訴字第2267卷，下稱審訴卷，第145 頁），足認被告此部分自白與事實相符，堪以採信。

㈡就轉讓禁藥部分：訊據被告矢口否認有何轉讓大麻予朱奕駖之行為，辯稱：當天朱奕駖施用的大麻，是朱奕駖自己購買的等語。

經查：⒈朱奕駖於108 年8 月19日上午10時許，在其上址住處施用第二級毒品大麻之事實，經朱奕駖於警詢、偵查中供陳明確，且為被告所不爭執。

又朱奕駖於前述時間為警查獲後所採集之尿液檢體，經送驗呈大麻代謝物陽性反應乙節，有朱奕駖之桃園市政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2019/00000000號）附卷可佐（見偵卷第59頁、第139 頁），是此部分事實先堪認定。

⒉就朱奕駖本案施用之大麻來源乙節：⑴參諸證人朱奕駖於警詢時證稱：108 年8 月19日上午10時許，伊和被告在伊住處都有施用大麻，大麻是被告當天帶來伊住處，無償供伊施用的，扣案大麻就是伊和被告施用的等語（見臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第23908 號卷，下稱偵卷，第27至28頁）；

於偵查中證述：當天是被告說有帶大麻並主動拿出來給伊施用等語（見偵卷第128 頁）；

於本院審理中則證稱：當天伊抽的大麻是被告帶來的，是被告提供給伊的等語（見簡上卷第207 頁、第210 頁）。

是證人朱奕駖歷次均證述其本案施用之大麻（即扣案大麻），係被告當日攜往其住處並無償轉讓予其施用等語明確。

其證詞前後一致，無明顯瑕疵可指。

⑵又觀以證人即朱奕駖母親黃念驊於警詢時證稱：伊於108 年8 月19日下午2 時返回上址住處，發現朱奕駖和被告同時躺在朱奕駖房間之床上，並發現房間床頭櫃、地上有不明煙灰及一根菸蒂，伊報警請警察到場協助，到場後警察在房間紙箱下發現扣案之大麻，大麻一定是被告所有，因為伊當天早上出門前才徹底打掃過朱奕駖的房間等語（見偵卷第37至38頁）；

一併參佐卷附之現場照片（見偵卷第71頁），可見扣案之大麻係放置於透明夾鏈袋中，並經放置在房間地面上，雖有小部分透明夾鏈袋遭紙箱壓住，但大部分包裝仍顯露於外，而可輕易遭打掃該房間之人發覺，並清楚辨識其內容物。

則黃念驊於108 年8 月19日當日上午清掃朱奕駖房間時，既未發覺扣案之該包大麻，待其同日稍晚返回上址住處發覺被告來訪並報警後，員警隨即於朱奕駖房間查獲扣案大麻，益徵扣案大麻應係由被告當日攜帶前往朱奕駖上址住處，並由被告轉讓部分大麻予朱奕駖施用等情事。

⑶況被告於108 年8 月19日偵查中已供陳：當天伊有轉讓大麻給朱奕駖施用，因為想說抽大麻比較好睡，所以就拿大麻出來一起抽等語（見偵卷第118 頁）；

於原審準備程序亦陳稱：伊承認有轉讓大麻給朱奕駖施用等語（見審訴卷第145 頁）；

嗣於本院準備程序時仍承認轉讓禁藥之犯行，僅就原審量刑部分為爭執等語（見簡上卷第60頁），而數度承認本案轉讓大麻之情事。

且朱奕駖、被告於108 年8 月19日為警查獲後，隨即於同日稍晚分別接受檢察官訊問，朱奕駖當時即陳稱本案所施用之大麻來源係被告，被告就此節亦坦認屬實。

而衡酌其等接受檢察官訊問之際，距本案行為時相隔僅數小時，其等對事件經過之記憶理應仍清晰；

又衡酌一般人於案發之初之供述，確實較少權衡利害得失或受其餘外力之干預影響，被告、朱奕駖更未同時在場接受檢察官訊問，足見其等陳述互相干擾影響之可能性較低。

是自朱奕駖、被告2人甫遭查獲之初，即不約而同陳稱朱奕駖所施用之大麻係由被告所轉讓等語觀之，堪認被告於偵查、原審中供述有轉讓大麻予朱奕駖等語，較其事後翻異之詞可信，亦可佐證證人朱奕駖上開證述內容確有所據。

⒊被告於本院審理中雖改稱本案朱奕駖施用之大麻，係朱奕駖自己購買的等語。

然而：⑴據被告於偵查中自述：扣案大麻來源係108 年8 月14日在中壢某夜店和真實姓名不詳之男子所購買的等語（見偵卷第120 頁）；

於原審供稱：扣案大麻是伊和朱奕駖各出500 元，由伊去購買的，扣案大麻就是當天伊施用和轉讓給朱奕駖施用的等語（見審訴卷第144 至145 頁）；

於本院審理時再稱：當天施用也就是扣案的大麻，是朱奕駖請伊和朱奕駖的朋友拿的，是朱奕駖出的錢，伊和朱奕駖一起到中正路上的麥當勞前，朱奕駖和他的朋友交易的等語（見簡上卷第210 至211 頁、第216 頁）。

足見被告就扣案大麻購入之地點、出面洽購及出資之人等節，供述前後已見歧異，則其辯稱扣案大麻係朱奕駖係行購買等語，已有可疑。

⑵被告固再稱從卷內其與朱奕駖之對話紀錄，可見其曾向朱奕駖表示想要拿「花」，「花」就是指大麻，明顯可知道扣案大麻不是其去拿的等語（見簡上卷第219 頁）。

然參以卷內被告與朱奕駖之對話紀錄，被告固曾向朱奕駖稱「我很想拿掉他家的東西，還有花」等語（見偵卷第83頁），但其後未見朱奕駖已允諾被告要去購買大麻之相關對話，是被告此部分所辯，仍無從為其有利之認定。

⒋綜上各節，被告有於前述時、地轉讓大麻予朱奕駖施用乙節，已堪認定。

被告執前詞否認犯行，無從採認。

至被告雖欲聲請傳喚朱奕駖購買大麻之對象到庭作證，然其未能提供該人之真實姓名或年籍資料（見簡上卷第211 頁），而無從特定身分，自無傳喚之可能。

且縱認朱奕駖曾向他人購入大麻，亦無從逕認其於108 年8 月19日所施用之大麻，即係其自行購入者，是本院認此部分亦無調查之必要，附此說明。

㈢本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：㈠新舊法比較：⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

刑法第2條第1項定有明文。

⒉被告本案轉讓大麻行為，同時該當藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪與毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，而具有法規競合關係。

雖擇較重之藥事法第83條第1項規定處斷，惟仍有毒品危害防制條例第17條規定之適用（詳後述㈤部分）。

其中毒品危害防制條例第17條第2項於被告本案轉讓禁藥行為後之109 年1 月15日經總統公布，並自同年7 月15日起生效施行。

而修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

是經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定行為人須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。

是本案應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

㈡大麻經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於60年10月2日以衛署藥字第04795 號重申公告禁止販賣、使用，而為藥事法第22條第1項第1款所指之禁藥，但亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法規競合情形。

基於刑事處罰應充分評價行為不法內涵之誡命，應採用重法優於輕法之原則，方能充分評價行為人犯罪之不法內涵，以維刑罰之公平性，且此適用標準明確，無不易判斷而難以運用之問題，亦有利於維護法律適用之明確性與安定性，是行為人轉讓大麻（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件時，因轉讓禁藥罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109 年度台上大第1089號裁定意旨參照）。

查本案並無證據證明被告轉讓予朱奕駖之大麻數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，且轉讓之對象亦非未成年人或已懷胎婦女，並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1 、2 項應加重其刑至二分之一規定之適用。

揆諸前揭說明，本案被告轉讓大麻之行為，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。

㈢是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為施用大麻而持大麻之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又藥事法並未就持有禁藥之行為設立處罰規定，自無持有禁藥行為為轉讓禁藥行為吸收之問題，附此說明。

㈣被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤就轉讓禁藥罪部分，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑：⒈按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109 年度台上大字第4243號刑事大法庭裁定意旨參照）。

復依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規範意旨，該條所謂「自白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動機為何，不生影響。

換言之，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，甚至自白後有無翻異，祇要其在偵查「及」審判中，「均」曾有自白（不含偵查中自白，審判中無自白；

或偵查中無自白，只有審判中自白），即應依法減輕其刑（最高法院107 年度台上字第4279號判決意旨可參）。

⒉被告於偵查、原審及本院準備程序中既均坦承轉讓大麻之犯行，如前所述，揆諸上開說明，自不因其嗣於本院審理中否認犯行而受影響，被告此部分轉讓行為仍應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

三、撤銷改判（轉讓禁藥）及駁回上訴（施用第二級毒品、沒收）之理由：㈠原審以被告涉犯轉讓禁藥罪之犯行罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。

惟參照最高法院109 年度台上大字第4243號刑事大法庭裁定意旨，被告此部分轉讓禁藥犯行尚應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑乙節，業如上述，原判決未及審酌上開大法庭裁定意旨，所為之量刑宣告自有過重或不當之情形。

是被告就此部分否認犯行，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

㈡上訴人即被告就施用第二級毒品部分上訴意旨略以：伊認為原審量刑過重，伊無法繳納罰金，希望能從輕量刑等語（見簡上卷第60至61頁）。

然而：⒈按法官於有罪判決如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，並不得任意指摘其量刑違法。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

準此，第一審法院所為量刑，如非有上揭明顯違法之情事，尚難得以擅加指摘其違法或不當。

⒉就被告所犯施用第二級毒品部分，原審同本院前述認定，而論以毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，並審酌被告前有施用毒品而經戒毒處遇之紀錄，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制，再為本案施用大麻之毒品犯行，所為非是，惟念其施用毒品犯行屬自我危害行為，未直接對他人造成具體危害，並衡酌其犯罪後坦承犯行，態度尚可，暨其犯罪之動機、目的、手段、情節，又其為高中肄業之教育程度、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，就施用第二級毒品部分諭知有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。

經核其認事用法並無違誤，量刑亦已斟酌刑法第57條所列事項，且未逾越法定刑範圍，或有何顯然失當、濫用權限之情事，難認原判決量刑有何違誤或不當。

是被告認原判決就施用毒品罪部分量刑過重而提起上訴，為無理由，應予駁回。

㈢刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依刑事訴訟法第348條規定或依第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。

又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回（最高法院108 年度台上字第680號、第3563號判決意旨參照）。

本案被告上訴意旨雖僅就罪刑部分有所爭執，然依前開最高法院判決說明，本院仍應就沒收部分併予審究。

查，扣案之毒品1 包經鑑驗檢出四氫大麻酚陽性反應乙節，已如前述，核屬查獲之第二級毒品。

是原審認扣案之大麻1 包為被告施用及轉讓予朱奕駖後所餘（見審訴卷第145 頁），而依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就扣案大麻（含與毒品難以析離之包裝袋，驗前淨重0.63公克，驗餘淨重0.5508公克），除就鑑驗用罄而不復存在之部分外，宣告沒收銷燬，於法並無不合。

從而，此部分上訴亦無理由，一併駁回之。

四、就轉讓禁藥之量刑部分：本院審酌被告明知大麻係政府嚴厲查禁之物，仍轉讓大麻予朱奕駖施用，所為助長毒品流通，應予非難；

並衡以其犯後否認此部分犯行之犯後態度，復兼衡其轉讓之毒品種類、數量及次數等節，及被告於本院審理中自述高中肄業之智識程度，案發當時從事網路拍賣之生活狀況等一切情狀（見簡上卷第220 頁），量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，刑法11條前段，判決如主文。

本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官錢明婉、劉哲名到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃柏嘉
法 官 張家豪
法 官 陳韋如
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭志鵬
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。