臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,109,訴,1146,20211006,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第1146號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 宋琬怡




選任辯護人 江政俊律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第9045號），本院判決如下：

主 文

宋琬怡犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。

扣案如附表所示之物沒收。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、宋琬怡明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，並經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國108 年6 月22日凌晨5 時許，在桃園市○○區○○路000 號附近之便利商店，將1 小包（約0.2 公克）甲基安非他命，無償提供予張志群施用。

嗣於108 年12月19日下午2 時3 分，宋琬怡為警於桃園市○○區○○路0000號前查獲，而悉上情。

二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局刑事警察大隊、海洋委員會海巡署偵防分署苗栗查緝隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。

貳、認定事實之證據及理由訊據被告於偵查、本院審理時對上揭犯罪事實坦承不諱，與證人即被告友人張志群所述相符，並有通訊監察譯文（偵卷第15頁）在卷可佐，及附表所示之物扣案可憑，被告自白核與事實相符，本件事證明確，應依法判決。

參、論罪科刑

一、按甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。

當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件時（即不具備阻卻違法事由），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法條競合情形，基於單一行為處罰一次性之原則，與禁止重複評價及充分評價不法之誡命，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。

是行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，因轉讓禁藥罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5,000 萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之原則，自應擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。

二、本案被告轉讓予張志群之禁藥甲基安非他命數量，被告供稱：係1 小包、約0.2 公克等語（偵卷第16頁背面），張志群稱：被告有拿一點安非他命送我等語（偵卷第93頁），難認已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所指淨重10公克以上之數量，且受轉讓之張志群亦非未成年人，尚不符毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，揆諸前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。

是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

至被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，與其轉讓之行為，為實質上一罪之階段行為，其轉讓之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076、第6613號判決要旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另處罰。

三、被告前因施用毒品案件，經本院以101 年度審訴字第829 號判決判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑11月確定（指揮書執行期間為102 年6 月5 日至104 年12月25日）；

另因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經桃園地院以102 年度審訴字1312號判決判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定（指揮書執行期間為104 年12月26日至105 年9 月25日）；

復因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經桃園地院以105 年度審訴字第160 號判決判處有期徒刑7 月、4 月確定，應執行有期徒刑10月確定（指揮書執行期間為105 年9 月26日至106 年7 月25日），前開3 案經接續執行，於105 年10月12日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監接續執行殘刑8 月5 日，於108 年4 月10日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

考量被告構成累犯之犯罪紀錄，與本案均屬毒品犯罪而犯罪罪質相同，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，是認應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

另按轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院109 年度台上大字第4243號裁定意旨可資參照）。

查被告就本案轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，前於警詢及偵訊中均已自白犯罪，復於檢察官起訴後，於本院審理中坦認犯行，有被告警詢、偵訊及本院審理之筆錄在卷可參。

依據前揭說明，被告上開犯行，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減。

五、爰審酌被告自身染有施用毒品惡習，應知禁藥甲基安非他命對施用者本身殘害甚大，竟無視禁藥對於他人健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，貿然轉讓禁藥予他人，致使毒害蔓延，而染有毒癮者既具有病患性人格特質，為索得吸毒資金，可能因此散盡家財、連累家人，甚或另犯他罪，衍生諸多社會問題，故其惡性重大，所為實應非難。

惟念被告犯後坦承犯行，考量被告轉讓甲基安非他命之動機係友人間請客施用、數量、犯罪手段、所生危害，暨其智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、被告本案所涉犯之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，為最重本刑7 年以下有期徒刑之罪，依刑法第41條第1項規定，縱受6 月以下有期徒刑之宣告，亦不得諭知易科罰金之折算標準，惟仍有刑法第41條第3項易服社會勞動之適用，然是否准許易服社會勞動，係屬案件判決確定後檢察官指揮執行之職權，本院無須於判決主文諭知，附此敘明。

七、沒收扣案如附表所示之手機，係被告所有，供本案轉讓禁藥聯絡所用之物，為被告自承，且有通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第15頁），核與證人楊小燕於警詢中證述相符（見偵卷第31頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

其餘扣案物，無證據證明與本件犯罪事實有關，為防於其他案件中有作為證據之必要，爰不於本判決內諭知沒收。

肆、無罪部分

一、公訴意旨另略以：被告基於販賣第二級毒品之犯意，於同年7 月8 日晚上8 時12分許，在某地，以電話聯絡張志群，兜售甲基安非他命，並向其稱「你覺得半…18會貴嗎? …你要的喔…那175 」等語，著手與張志群磋商販賣甲基安非他命之價格，並相約於翌（9 ）日見面，惟因雙方交易方式及價格未能合致而未能交易成功。

嗣於108 年12月19日下午2 時3 分許，宋琬怡在桃園市○○區○○路0000號前，為警查獲，始悉上情。

因認被告另犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

再按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，準此，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為須經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告經本院認定不能證明犯罪，理由俱詳如下述，惟即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、檢察官認被告犯該罪，無非係以（一）被告供述、（二）證人張志群證詞、（三）被告與張志群於108 年7 月8 日晚間8 時1 分、12分、42分之通訊監察譯文為其論據。

訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：張志群只是問我毒品價格，但我沒有毒品可以賣他，我只是幫AMY 跟張志群講而已。

經查：

（一）出於故意之不法行為，或歷經決意、計畫（陰謀）、準備（預備）、著手（實行）、既遂及終了等過程，或僅處於上開歷程之特定階段，而犯罪之既遂，以犯罪構成要件要素全部實現為必要，倘行為人尚未實現犯罪全部構成要件要素，又無處罰陰謀犯、預備犯或未遂犯之特別規定者，則不為罪。

是處罰犯罪既遂前之陰謀、預備或未遂等階段，係刑罰擴張規定，以法律有特別規定者為限。

而刑法第25條第1項「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之定義性規定，揭明犯罪行為之著手（實行），乃犯罪預備與犯罪未遂之分界，著手於犯罪行為實行之後，不待結果發生或行為終了，即成立未遂犯。

又犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。

毒品危害防制條例明文處罰販賣第二級毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第二級毒品犯罪全部構成要件行為之實行，或其犯罪結果之實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。

為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。

故而，販賣毒品之著手，或為意圖營利而販入；

或基於販入以外之其他原因持有，嗣另行起意營利販賣，而初有向外兜售或推銷之行為即足當之；

舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之；

而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起始於上揭最初步驟（最高法院109 年度台上字第1041號刑事判決要旨參照）。

（二）細觀該等通訊監察譯文（偵卷第19頁），係張志群先打給被告表示需要毒品，被告稱「半小時後回電」，過了約10分鐘後，被告回電稱「你覺得半. . .18 會貴嗎？18你覺得會貴嗎？」，張志群稱「我要的！是我要的，對」，被告稱「你要的喔. . . 那175 」，張志群稱「那跟18有什麼不一樣」，被告稱「就. . . 」等語，而被告於警詢、偵查、本院審理中均表示：這是張志群叫我問安非他命的價錢，因為我沒有安非他命，所以報給張志群的是有在賣安非他命的朋友AMY （我不知道她本名）報的價錢，後來沒有交易等語（偵卷第19、28頁）；

而張志群於偵查時證稱：我有問過被告毒品價錢，但沒有跟她買過，該譯文是有人要安非他命，我問被告，被告說1 萬8 千元，要的話賣1 萬7500元，之後又說要現金，因為我沒那麼多現金，就沒跟她買等語（偵卷第31頁），後又稱：當天交易未成功應該是因為被告沒有毒品，因為我都是聽到報價就馬上去拿，但看通訊監察譯文我是隔天才跟她見面，應該就是被告手邊沒有毒品等語（偵卷第120 頁），於本院審理時證稱：我是知道有一個女的叫AMY （我不知道與本案的AMY 是否同一個），我曾跟她賭博過，沒跟她交易毒品，該譯文是我想要比價，要跟報價最便宜的人買，但被告報的價格沒有比較便宜（檢視其偵查中證述後稱）如果我當時手邊有錢應該就可以買，本次問完之後就不了了之了，我從來沒有向被告買過毒品，會問她是因為她有吸毒，我們吸毒的人間互相問價格是正常的（但是不會問來源），我也會問其他吸毒的朋友毒品價格來比價等語（本院卷第187 至193 頁），雖卷內查無AMY 之人年籍，然自被告始終一致之供述及張志群亦聽聞過AMY 等情觀之（且自張志群稱只與AMY 賭博、不知AMY 是否為同一人等詞，可見其對此部分並無刻意配合被告辯詞之意），已難排除AMY 此人確係虛構，再加諸被告於張志群詢價後過10分鐘方才回電，此確實與自己欲販賣毒品、可馬上告知價格而不需等待的情形截然不符，且被告除了告知價格外，並無主動兜售推銷之意，反而是張志群一再強調「是我要的」似意圖以此殺價，亦無證據可證嗣後被告與張志群對之仍有溝通聯繫，而毒品為法所嚴禁之物，實際各施用毒品者取得毒品之管道不一、價格品質不同，確有互通有無、互相詢問之情形存在，可見被告所辯「替張志群詢問AMY 毒品價格後告知張志群」等語非不可信，依上揭罪證有疑利於被告原則，自難認被告確有意圖營利而販賣毒品之犯意，且其僅係轉告毒品價格，完全未以價格已經很優惠了等詞試圖說服張志群購買，故亦難認已符合最高法院109 年度台上字第1041號刑事判決之「向外兜售」、「推銷」、「議價」等要件而遽認其構成販賣毒品重罪。

（三）綜上各節所述，檢察官所舉證據不能證明被告犯有販賣第二級毒品未遂犯行，此外本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指上揭犯行，此部分不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，爰為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉哲名提起公訴，檢察官陳玟君到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
刑事第十庭 審判長法 官 林大鈞
法 官 徐漢堂
法 官 洪瑋嬬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉慈萱
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
附錄論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。


附表
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│編號  │物品名                                    │
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│1     │三星手機1 隻及配用之門號0000000000號sim 卡│
│      │                                          │
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