臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,109,訴,1189,20211028,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第1189號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃韋祥


選任辯護人 邱昱誠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第27876號），本院判決如下：

主 文

黃韋祥共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。

扣案之行動電話壹支( 含門號0000000000號之SIM 卡壹枚) 及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之米白色粉末拾貳包（含包裝袋拾貳只，總毛重捌拾點參參陸肆公克，驗餘重量陸拾伍點玖伍肆零公克) ，均沒收。

事 實

一、黃韋祥與賴威程( 其涉犯販賣第三級毒品未遂罪部分，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以109 年度偵字第28454 號起訴書提起公訴) 均明知4-甲基甲基卡西酮為經公告為毒品危害防制條例之第三級毒品，未經許可不得持有或販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意聯絡，推由黃韋祥於民國108 年9 月30日13時6 分許，透過行動電話通訊軟體「微信」，以暱稱「mini」在公開群組之聊天室中，刊登內容為「桃園穿新衣主打PP水蜜桃( 圖示) 風味穿過品質都說讚( 圖示) 回頭率高達99%!! 單件購買650 目前優惠方案活動買10送1 一件600 另外目前優惠方案活動( 圖示) 還有另一個小確幸凡是第一次消費只要購買優惠方案多送一件也就是買10送1 第一次消費的還會+1桃園、中壢、八德專車接送( 圖示) ( 圖示) 批發的話也可另外洽談需要微信自+stu0000000」之隱含販售毒品訊息之廣告予105 位門號持有人，適逢新北市政府警察局新莊分局警員李子浩於同日執行網路巡邏勤務時查覺有異，遂喬裝購毒者並聯繫黃韋祥表示欲購買毒品，雙方約定以新臺幣（下同）6,000 元之價格買賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包( 另有贈品2 包，合計12包，下稱咖啡包) 後，李子浩於108 年10月1 日21時37分許，抵達雙方約定之桃園市○○區○○路000 號附近準備進行毒品交易並與黃韋祥聯繫，黃韋祥遂於同日21時38分許駕駛車牌號碼0000 -00號自小客車抵達上址，雙方互相確認係約定毒品交易之身分後，黃韋祥向李子浩表示，要等賴威程運送咖啡包到場，不久賴威程駕駛車牌號碼000-0000號自小客車( 下稱系爭車輛) 到場，黃韋祥即進入系爭車輛向賴威程拿取咖啡包後，再向李子浩示意進入該處附近便利超商內進行交易咖啡包，黃韋祥先將12包咖啡包給付予李子浩，再向李子浩收取買賣價金，經李子浩確認係毒品咖啡包無誤後，即向黃韋祥表明員警身分當場予以逮捕而使交易未遂，並扣得上開咖啡包12包（含包裝袋12只，總毛重80.3364 公克、因鑑驗取用0.2743公克、驗餘重量65.9540 公克）及黃韋祥用以聯繫販毒事宜之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查，檢察官、被告黃韋祥及辯護人對於本判決所引用之審判外言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

（二）本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官及被告及其辯護人均未主張排除其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，「文書證據」部分亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開證據，均認有證據能力。

二、認定犯罪事實之依據及理由：上開事實，業經被告於偵查及審理時均坦承不諱( 見偵字卷第105 頁、本院卷第296 頁) ，核與證人即喬裝買家之員警李子浩於偵訊時之證述相符( 見偵字第133 頁) ，並有新北市政府警察局新莊分局職務報告( 見偵卷第31頁至第32頁)、微信對話紀錄翻拍照片及對話譯文一覽表( 見偵卷第78頁至第88頁) 、現場照片( 見偵卷第59頁第60頁) 附卷可查，扣案咖啡包經送鑑定結果，呈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮陽性反應，並有臺北榮民總醫院108 年11月27日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書在卷可稽( 見偵卷第155 頁) ，復有扣案被告之行動電話可佐( 見偵卷第39頁) ，足認被告之任意性自白與事實相符，其犯行應堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）新舊法比較：本案被告於行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定已於108 年12月17日修正，並於109 年7 月15日施行，提高販賣第三級毒品之法定刑，並嚴格限制偵查及歷次審判中均自白始可減輕其刑。

經比較新舊法之結果，修正前之規定被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例各該規定。

（二） 1、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4 次刑庭會議決議參照）。

查被告於網路上張貼暗示販賣毒品訊息，以尋找買家等情，業據被告供承在卷，故被告本即有販賣第三級毒品之犯意，從而，警方僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。

喬裝員警與被告聯繫購買毒品之種類、金額，並約定交易時間、地點後為警方逮捕，被告顯已著手實施販賣第三級毒品行為，因員警無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，揆諸前揭說明，尚難論以販賣既遂，僅應論以販賣未遂罪。

核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告與賴威程間，有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，檢察官起訴書漏未及此，應予補充。

被告販賣前持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

2、被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

3、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故祇須被告供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院105 年度台上字第2298號判決意旨參照）。

查被告供稱其所販賣之毒品咖啡包係向賴威程所取得，且於偵查中向檢、警指證賴威程等情，有警詢筆錄及偵查筆錄在卷可查( 見偵卷第16頁、第104 頁) ，而賴威程經被告指證並經檢、警偵辦後，其涉犯販賣第三級毒品未遂罪部分，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以109 年度偵字第28454 號起訴書提起公訴，有該案起訴書附卷可佐( 見本院卷第203 頁至第209 頁) ，足認被告確已供出其毒品來源而查獲上游賴威程，合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應遞予減輕其刑。

4、又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

又該條項規定所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。

經查，被告於偵查及審判中就上開販賣第三級毒品未遂之犯行均自白不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

又被告有上開數減輕刑責之事由，爰依法遞減之。

（三) 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因缺錢養家、花用，圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第三級毒品牟利，助長毒品流通及泛濫，危害社會治安，幸因員警即時查獲而未遂，方未成實害，被告所為實有不該，惟念其犯後始終坦承犯行，尚見悔意，及其犯罪動機、目的、手段、素行、欲販賣毒品之數量、價格及其自承高中肄業之智識程度、初為人父，擔任汽車維修改裝工人，家境勉持之生活狀況等一切情狀( 見偵字卷第13頁、本院卷第297 頁) ，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

辯護人雖請求本院對被告所為犯行宣告緩刑等語，然查，被告因犯強盜等案件，經臺灣新竹地方法院於109 年12月29日以108 年度訴字第823 號判決判處有期徒刑2 年10月，有該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查( 見本院卷第21頁、第139 頁至第153 頁)，被告既於本件判決宣告前5 年內，有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之前科，顯已不符合刑法第74條第1項之緩刑要件，本院自無從宣告緩刑，併此敘明。

四、沒收部分：扣案之咖啡包12包，經檢驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，業如上述，係違禁物且為本案被告販賣之標的，應依刑法第38條第1項規定沒收，另盛裝上開毒品之各該包裝袋12只，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，復無析離之必要與實益，應當整體視為毒品宣告沒收，至鑑驗耗盡之毒品已滅失，自無庸再宣告沒收。

其次，扣案之行動電話1支，為被告所有，供聯繫販賣毒品之用，業據被告坦承不諱，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林佳勳提起公訴，檢察官李信龍到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 陳品潔
法 官 蔣彥威
法 官 王鐵雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 涂頴君
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。