臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,109,訴,1270,20211027,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第1270號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 古詩坪


上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（109 年度毒偵字第1262號、109 年度偵字第6374號），本院判決如下：

主 文

古詩坪轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑參月。

扣案如附表二編號3所示之物沒收。

被訴施用第一、二級毒品部分公訴不受理。

事 實

一、古詩坪明知甲基安非他命為藥事法第22條第1項第1款管制之禁藥，亦知曾經同居之友人廖秋燕有施用甲基安非他命習慣，可預見隨意放置甲基安非他命，廖秋燕有自行取走施用之可能，仍不違背其本意，於民國109 年2 月17日晚間6 時許與廖秋燕共赴桃園市○鎮區○○路00號「點汽車旅館」808 號房，古詩坪將其所有數量不詳（無證據證明淨重達10公克）之甲基安非他命置入玻璃球吸食器後放在房內桌上，任由廖秋燕（施用第二級毒品犯行，經本院109 年度桃簡字第2193號判決確定）於同日晚間6 時許逕取上開吸食器施用，古詩坪即以上開方式無償轉讓甲基安非他命予廖秋燕。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告古詩坪固坦承與廖秋燕共赴上開旅館808 號房，且有將甲基安非他命置於房內桌上，然矢口否認有何轉讓甲基安非他命犯行，並辯稱：我當日施用甲基安非他命時廖秋燕去洗澡，我施用完畢後將毒品放在桌上就睡著了，我醒來後被廖秋燕告知廖秋燕有施用桌上甲基安非他命，斯時警察已經敲門要臨檢，我才沒有表示什麼，但我真的不知道廖秋燕會施用桌上甲基安非他命，也以為廖秋燕不會去用云云。

經查：㈠被告於審理時供承：我當日帶附表二所示之物與廖秋燕一起去上開旅館808 號房，我施用甲基安非他命的時候，廖秋燕說她先去洗澡，我用一用想休息就把附表二所示之物都放在桌上，我就睡著了，後來我醒來，廖秋燕有跟我說廖秋燕有用桌上的甲基安非他命，剛好警察敲門臨檢，現場很亂等語（見本院卷第131-132 頁）、證人廖秋燕於審理時證稱：當日我與被告都在上開旅館808 號房，被告將甲基安非他命裝在吸食器內（即附表二編號3 所示之物）放在桌上，我就趁被告在睡覺的時候，自己拿吸食器吸甲基安非他命等語（見本院卷第121 、123-125 頁），參以警員於109 年2 月17日晚間9 時許至上開旅館808 號房臨檢時，扣得附表二所示之物，且廖秋燕為警於同日採檢尿液送驗後，尿液確呈甲基安非他命陽性反應等情，有被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書可證（見偵卷第65、75-79 、83、89-103、175 頁），是依以上各節，足認被告攜帶附表二所示之物與廖秋燕於上開時、地共赴上開旅館808 號房，被告並將甲基安非他命置入吸食器內後放在桌上，由廖秋燕自行拿取吸食器施用甲基安非他命之事實為真，故被告客觀上有轉讓甲基安非他命之行為，堪以認定。

㈡又證人廖秋燕於審理時證稱：被告知道我有在施用甲基安非他命，被告自己也有在施用甲基安非他命，之前相處在一起的時候，我就會自己去施用（被告的毒品），那天我心情不好，被告帶毒品去我就施用，我在警察臨檢前主動跟被告說我有施用被告的毒品，被告沒罵我，什麼都沒說等語（見本院卷第125-126 頁）；

被告於審理時供承：我當日不知道廖秋燕有用毒品，也以為廖秋燕不會去用，廖秋燕會說之前有用我的毒品，是因為我跟她之前是男女朋友，她可能覺得男女朋友不用計較沒有去分、覺得不用跟我講，但實際上我不希望她施用毒品，以前我跟廖秋燕住在一起的時候知道廖秋燕會施用毒品，在旅館的時候2 人雖然還是男女朋友，但已經沒有住在一起，我就不太清楚廖秋燕的生活習慣等語（見本院卷第131-133 頁），可知，被告與廖秋燕曾有相當情誼並知悉彼此有施用毒品習慣，被告也知悉廖秋燕基於2 人情誼曾就被告所有之毒品自行使用，是被告與廖秋燕共處一獨立空間內，被告將甲基安非他命裝入吸食器後任意放在桌上，主觀上豈能無預見廖秋燕將取用吸食之結果發生？又被告不將甲基安非他命收好放在桌上就跑去睡覺，可認被告主觀上就廖秋燕趁其睡覺時無論以何種方式使用桌上之甲基安非他命，都沒有違背被告的本意，故被告主觀上有轉讓甲基安非他命之不確定故意，亦堪認定。

至被告雖以上開情詞辯稱其主觀上沒有轉讓甲基安非他命之不確定故意，顯與被告及廖秋燕過去相處之狀況不符，自非可採。

㈢綜上所述，被告客觀上有轉讓甲基安非他命之行為，主觀上有轉讓甲基安非他命之不確定故意，且所辯均不足採，犯行自堪認定，應依法論科。

二、罪名㈠按行為人轉讓甲基安非他命（未達轉讓毒品加重其刑之數量標準所規定之淨重10公克）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處，最高法院109 年度台上大字第1089號裁定意旨參照。

另於法規競合時擇藥事法處斷，基於罪刑法定及類推適用禁止原則，無刑法第55條（想像競合）但書規定「不得科以較輕罪名所定罪輕本刑以下之刑」之適用。

㈡核被告所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

又被告於轉讓前持有甲基安非他命行為，因轉讓甲基安非他命之高度行為已適用藥事法處罰，則被告持有甲基安非他命之低度行為，不能再割裂適用毒品危害防制條例之規定論處，而藥事法未禁止持有禁藥行為，故被告轉讓甲基安非他命前之持有行為為法所不罰，尚無轉讓高度行為吸收持有低度行為之問題，附此敘明。

三、量刑㈠查被告有如附表一所示故意犯罪遭科處有期徒刑且執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證（見本院卷第21頁），是被告於有期徒刑執行完畢5 年內，再犯本案有期徒刑以上之罪為累犯，而被告前所犯之罪為施用第二級毒品罪，與本案轉讓禁藥（甲基安非他命）罪質上有部分重疊，且被告原僅自己施用，執行完畢後，卻進化到轉讓他人施用，可見被告未因刑罰執行完畢受有警惕，對刑罰反應力薄弱，故依司法院大法官釋字第775 號意旨審酌後，認依刑法第47條第1項規定加重被告本案之刑，並無過苛之處，爰依法加重其刑。

㈡審酌被告明知甲基安非他命為禁藥暨毒品，對身心健康有害，不僅自己施用還任由他人施用，擴大毒品之危害性，所為實屬不該，自應非難，次審酌被告犯後否認犯行、行為時年齡、高職畢業、現無業之智識程度、自陳勉持的經濟狀況及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收查扣案如附表二編號3 所示之吸食器，為被告所有且供犯藥事法之罪所用（見本院卷第129 頁），自應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

又被告轉讓之甲基安非他命既存於吸食器內遭廖秋燕施用完畢且吸食器已為本院宣告沒收，爰不就轉讓之數量不詳甲基安非他命另行宣告沒收。

末扣案如附表二編號2 所示甲基安非他命係被告自行施用第二級毒品所用，不能於被告犯藥事法之罪刑下宣告沒收，附此敘明。

貳、公訴不受理部分

一、公訴意旨略以：被告分別基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於109 年2 月17日晚間7 時許，在上開旅館808 號房內，以摻入香菸方式施用第一級毒品海洛因及以燒烤玻璃球方式施用第二級毒品甲基安非他命各1 次，故認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用毒品罪嫌等語。

二、按案件有起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文，而起訴時存在之事由及起訴後始發生情事變更，致法院不能為實體審理及判決均屬起訴之程序違背規定，最高法院109 年度台上字第3826號判決意旨參照。

次按109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪，適用第20條第1 、2 項之規定，所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（無論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，最高法院大法庭109 年度台上大字第3826號裁定意旨參照。

再按，我國毒品危害防制條例自97年起就犯第10條之罪採用「觀察、勒戒或強制戒治」及「附戒癮治療之緩起訴處分」雙軌模式，並由檢察官職權按施用毒品者之實際狀況裁量採用何種模式，法院就檢察官之裁量得為適度之司法審查，然不能僭越檢察官之職權。

修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固規定審判中之案件，由法院依修正後規定處理，立法理由亦謂：若該等案件於修正施行前已繫屬法院，為求程序之經濟，法院應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒及強制戒治之裁定等語，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院仍應尊重檢察官之職權，不得棄施用毒品者有獲得較佳處遇之機會，逕行追求程序之經濟便宜行事，而對施用毒品者直接為觀察、勒戒及強制戒治之裁定，最高法院109 年度台上字第3826號判決意旨參照。

三、查被告因施用第二級毒品，於97年11月3 日經觀察、勒戒執行完畢釋放，復於100 年間因施用第二級毒品經本院101 年度壢簡字第342 號判決處有期徒刑3 月確定，故檢察官就公訴意旨所載被告施用毒品犯行，依最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議提起本件公訴，固非無見。

惟查，前開最高法院大法庭裁定意旨已變更最高法院100 年度第1 次刑事庭會議見解，再依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款之規定及前開最高法院判決意旨，被告本案施用毒品犯行距離97年11月3 日執行完畢之觀察、勒戒已逾3 年，縱被告曾於98年至108 年間因施用毒品遭起訴、判刑及執行，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告情形，決定適用「觀察、勒戒或強制戒治」或「附戒癮治療緩起訴處分」，詎檢察官就本案逕行提起公訴，本院既無從替代檢察官之職權裁量被告適合何種模式之處遇，則本件起訴自有違背程序規定且無從補正，故就檢察官起訴被告施用第一、二級毒品犯行部分，本院應諭知不受理判決。

四、沒收查扣案如附表二編號1 、2 所示之海洛因及甲基安非他命係被告所有並供被告施用之毒品，惟檢察官之起訴違背程序規定，故被告上開施用第一、二級毒品犯行，於本案中無法為有罪判決，則扣案之海洛因及甲基安非他命，應待被告執行觀察、勒戒及強制戒治或戒癮治療完畢後，再由檢察官另行聲請沒收銷燬，附此敘明。

參、依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款規定，判決如主文。

本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官林奕瑋到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 許雅婷
法 官 郭書綺
法 官 葉作航
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡明燕
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
附表一：構成累犯之前科紀錄
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│編號│判決法院與案號  │罪名    │刑度      │執行情形  │於本案是否│
│    │                │        │          │          │構成累犯  │
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│1   │本院108 年度壢簡│施用第二│有期徒刑5 │於108 年9 │是        │
│    │字第370號       │級毒品  │月        │月9 日徒刑│          │
│    │                │        │          │易科罰金繳│          │
│    │                │        │          │納完畢    │          │
│    │                │        │          │          │          │
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附表二：扣案物
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│編號│物品名稱  │數量        │所有人│備註      │卷證資料        │
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│1   │白色粉末  │1 包（含袋毛│古詩坪│海洛因陽性│①扣押物品目錄表│
│    │          │重0.7公克） │      │反應      │②現場照片、扣押│
├──┼─────┼──────┼───┼─────┤物照片          │
│2   │白色結晶  │2 包（含袋毛│古詩坪│甲基安非他│③真實姓名與編號│
│    │          │重1.5公克） │      │命陽性反應│對照表、濫用藥物│
├──┼─────┼──────┼───┼─────┤檢驗報告        │
│3   │安非他命吸│1組         │古詩坪│          │（偵卷第29、79、│
│    │食器      │            │      │          │103 、107 、111 │
│    │          │            │      │          │、157、159 頁） │
└──┴─────┴──────┴───┴─────┴────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。