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臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度訴緝字第10號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 李鈺堂
選任辯護人 胡宗典律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度少連偵字第156 、161 號、104 年度偵字第14018 、15163 號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李鈺棠與同案被告丁○○、邱至元、郭也宏、林靖庭、乙○○、李瑋翔（原名李家銘）、許富翔（丁○○、邱至元、郭也宏、林靖庭、乙○○、李瑋翔、許富翔所涉販賣毒品犯行，業經本院以106 年度訴字第349 號判決）與少年黃○得、范○麟、陳○綸、游○泉、劉○祥、陳○吟、林○暄（少年部分姓名年籍均詳卷，本案行為時均未滿18歲，另由本院少年法庭審理）共組販毒集團，明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與丁○○共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，約定由丁○○提供販毒聯絡使用之行動電話及愷他命，被告則負責接聽電話、外出交付愷他命及收取價金之方式販賣毒品，並約定每成功交易愷他命1包，被告可抽取新臺幣（下同）200 元作為報酬，餘款則需交還丁○○。
嗣被告於民國104 年5 月17日（起訴書誤載為105 年5 月17日，業經檢察官當庭更正）晚間9 時30分許，在桃園市○○區○○路0 段000 號之OK便利商店前，欲販賣愷他命予戴書榕及丙○○，然當日因故未完成交易而未遂（丁○○所涉本次販賣毒品未遂犯行，業據本院以106 年度訴字第349 號判決有罪確定）。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非係以被告之供述、證人即同案被告丁○○之證述、證人丙○○、戴書榕及少年黃○得之證述、通訊監察書、通訊監察譯文等件為主要論據。
訊據被告固坦承確實於104 年5 月17日晚間9 時30分許與丙○○通話，並於通話結束後在桃園市○○區○○路0 段000 號OK便利商店前與丙○○碰面等節，惟堅決否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：我當天去黃○得家中，想要向他購買愷他命，後來黃○得接到丙○○打給他的電話，黃○得跟我說丙○○要來找他，因為我也認識丙○○，所以我才把電話拿過來與丙○○通話，後來我就跟黃○得到附近的OK便利商店與丙○○見面，當時我才得知丙○○要向黃○得購買毒品，我當下有跟丙○○說黃○得的愷他命品質不好，價格又貴，勸丙○○不要跟黃○得買，後來我跟丙○○聊了幾句後就離開了，黃○得也跟著離開，但我不知道之後他們是否有交易毒品等語。
四、經查: ㈠ 丙○○於104 年5 月17日晚間9 時30分許，以行動電話門號0000000000號撥打行動電話門號0000000000號，相約在「南竹路上之OK便利商店」見面，並於同日晚間9 時33分許抵達所約定之地點後，再次撥打上開門號告知其已到達，嗣被告便與丙○○於上開OK便利商店碰面，且當天丙○○並未購得愷他命等情，業經被告於於警詢、偵查及本院審理中均供承不諱，核與證人戴書榕、丙○○於警詢、偵查及本院審理中之證述大致相符【見臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第14018 號卷（下稱14018 號卷）一第204 頁至第206 頁、第256 至第260 頁，臺灣桃園地方檢察署104 年度少連偵字第156 號（下稱156 號卷）二第104 頁背面至第105 頁、第112頁背面至第113 頁、本院106 年度訴字第349 號卷（下稱訴字卷）五第140 至第155 頁】，並有通訊監察譯文及本院勘驗筆錄在卷可參（14018 號卷一第200 至202 頁，本院訴字卷四第17頁背面至第18頁），此部分事實，固堪認定。
㈡ 證人丙○○於警詢時，閱覽警方所提示之如附表一所示之通訊監察譯文後證稱：我是依據他們所傳送之簡訊，打電話給他們所使用之門號0000000000號，並問對方在哪裡，隨後對方告訴我他是「鐵支」，我才知道是被告，隨後我們約定在「南竹路OK」見面，我於同日晚間9 時33分許，到達桃園市○○區○○路0 段000 號之「OK便利商店」，不久被告也到達該便利商店，我只有跟他們聊天，沒有跟他們買毒品等語（見14018 號卷一第192 頁背面至第193 頁）；
於偵查中，閱覽檢察官所提示之上開通訊監察譯文後具結證稱：我當天打電話給被告是要見面聊天，而非買賣愷他命等語（見14018 號卷一第205 頁至第206 頁），證人丙○○於警詢及偵查中均證稱其於104 年5 月17日與被告見面之目的單純為聊天，並非購買毒品，是被告與證人丙○○當天是否係為交易毒品而見面，已非無疑。
㈢ 按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知（最高法院110 年度台上字第2942號判決意旨參照）。
惟觀諸附表一所示之通訊監察譯文，通話內容中僅得知悉一方告知所在地點、一方通知將前往特定處所及已到達該處所，惟除此之外，前述通話內容別無其他足資表徵毒品交易相關之重量、金額、種類等直接語意，或為避諱查緝、企圖隱匿毒品交易之術語、暗話、代碼等話語。
且丙○○亦從未證述其前往約定地點係欲進行毒品交易，已如前述，是僅憑附表一所示通訊監察譯文，顯難證明被告與丙○○於前開時、地見面之目的係為販賣第三級毒品愷他命。
㈣ 證人戴書榕固於警詢時證稱：104 年5 月17日晚間9 時30分許，當時我老公丙○○借用我的手機撥打給他的朋友綽號「鐵支」的人，約在南竹路5 段「OK便利商店」交易毒品，我有跟丙○○一起去「OK便利商店」向被告購買毒品，但是因為被告提供的愷他命看起來外觀怪怪的，且數量也不太夠，丙○○就跟被告拒絕交易，所以後來沒有交易成功云云（14018 號卷一第241 頁）；
惟其於偵查中先證稱：當天講電話的人是丙○○，我只知道他跟綽號「鐵支」的人在講話，當時我在丙○○車上，我不知道他們在講什麼，他們是下車講的，惟經檢察官質疑何以其所述與警詢時不同，其又改稱：應以警詢時所述為準，當時是丙○○找「鐵支」購買毒品，但最後沒有買云云（見14018 號卷一第258 頁至第259 頁）；
而於本院審理中證稱：當天來的好像就是「鐵支」，因為當時丙○○有叫他「鐵支」，但我沒有看到他人，是丙○○自己下車跟對方交易，我在車上距離他們蠻遠的，且當時是晚上，燈光效果不好，沒有看到他們在做什麼，因為我記得他們是在車子外面的後方，是當天丙○○上車後說「鐵支」的毒品品質不好，所以後來沒有交易成功，我也記不起來我怎麼會知道「鐵支」就是被告等語（見本院訴卷五第140 至第151 頁），證人戴書榕先稱其係與證人丙○○一同前往與被告交易毒品，其後又改稱係證人丙○○獨自前往與被告交易，其當時係坐在車內，不知實際發生情形，是證人戴書榕對於本案之毒品交易過程所述前後不一，所述是否屬實，甚屬可疑。
況依證人戴書榕於本院審理時之證述可知，其於上開時、地，並未親眼見聞證人丙○○之毒品交易對象及交易過程，僅是片面聽聞證人丙○○所言，然其關於證人丙○○上車後說被告之毒品品質不好，所以後來沒交易成功之證述，已與證人丙○○證稱當日僅與被告聊天，並未交易毒品之證述不符，實難以此瑕疵之證述為不利於被告之認定。
㈤ 況經本院於108 年3 月11日當庭勘驗本案之監聽錄音，勘驗結果如附表二所示，而被告稱勘驗筆錄中之甲男為丙○○、乙男為黃○得，其為丙男等語（見本院訴字卷四第17頁背面至第18頁）；
又參證人丙○○坦承當日係其持用行動電話門號0000000000號撥打門號0000000000號，可見勘驗筆錄中之甲男確為證人丙○○；
並佐以證人丙○○於警詢、黃○得於本院準備程序中、丁○○於本院審理中均證稱被告之暱稱為「鐵支」（台語）等語【見14018 號卷第193 頁，本院訴字卷五第51頁，本院110 年度訴緝字第10號（下稱訴緝卷）第100 頁】，可知丙男確實為被告。
參以首通通話中，乙男於接通電話後，稱甲男即證人丙○○為「學長」，嗣被告則稱證人丙○○為「傑哥」，衡情於接聽電話時，一般人應會對與其通話者為相同之稱呼，然乙男及被告於同次通話中對證人丙○○有不同之稱呼，可推知乙男及被告應為不同人。
且細譯此通對話之前後文，可知乙男並未向證人丙○○介紹自己為何人，然被告卻於乙男及證人丙○○通話後，向證人丙○○稱自己為「鐵支」，益證證人丙○○原係要找乙男，係於證人丙○○與乙男之通話結束後，始改由被告與證人丙○○通話等節；
另佐以證人黃○得於閱覽警方所提示之行動電話門號0000000000號他門號間於104 年5 月17日（即本案案發日）晚間7 時40分及同日晚間7 時45分之通訊監察譯文後，證稱：此乃張家誠找我購買1 包愷他命，約在大竹北路之籃球場，本次有交易成功等語（見14018 號卷二第175 頁背面），可推知行動電話門號0000000000號乃為證人黃○得於本案案發日（即104 年5 月17日）所持用之販毒公機，應可推知勘驗筆錄中之乙男甚有可能為證人黃○得。
是被告辯稱：該次通話第一通是黃○得先接聽電話，我在旁邊，我得知是丙○○打過來的，我才打電話拿過來，想要碰面聊天等節，並非全然無據。
㈥ 再參證人即同案被告丁○○於偵查中稱：被告沒有跟我一起販賣毒品等語（見14108 號卷四第54頁至55頁）；
於106 年10月2 日、108 年1 月28日本院準備程序時均稱：被告沒有和我一起組成販毒集團等語；
於本院訊問時亦稱：被告是我的朋友，我和他沒有一起販毒，被告並未加入我所屬之販毒集團等語（見本院訴字卷三第9 頁背面、第232 頁背面，本院訴字卷五第21頁）；
於本院審理中具結證稱：我跟被告是同學，被告的綽號叫「鐵支」，於104 年2 月到5 月期間被告沒有跟我一起販賣毒品，就我所知，他也沒有販賣毒品，而黃○得則是之前幫我販賣毒品的年輕人等語（見本院110訴緝卷第97頁至第104 頁），證人丁○○自始均稱被告並非其販毒集團之成員。
而證人黃○得於本院審理中固證稱：被告也是我們販毒集團之一員，他也跟我們一樣是負責運送毒品，就是用丁○○提供的手機，接到電話後，然後去送毒品，是因為被告也有被抓，我在警局做筆錄時，也有看到被告在裡面，所以我才知悉被告亦為本案販毒集團之成員，丁○○是對於販毒集團成員最瞭解的人等語（見本院訴字卷五第50頁至第52頁）；
然參證人黃○得於警詢時稱：郭也宏、邱至元、林靖庭、陳冠廷、許富翔、少年陳○綸、游○泉、劉○祥、范○麟有幫丁○○販賣毒品，被告、陳詩吟、林子暄則沒有等語；
於偵查中證稱：我知道有邱至元、陳冠廷、郭也宏、許富翔、林靖庭、李原福、李嘉明、少年游○泉、范○麟、劉○祥、陳○綸一起幫丁○○販賣毒品，他們做的事情都跟我一樣等語（見14018 號卷二第167 頁背面、第191頁），其於警詢及偵查中均未提及被告亦屬此販毒集團之成員，且稱證人丁○○才是最瞭解此販毒集團組成成員之人等語，足見證人黃○得顯不知悉被告是否曾加入本案之販毒集團，其於本院審理中證稱被告亦為同案被告丁○○所屬販毒集團之成員等節，僅是因為其於遭警逮捕後，於警局製作筆錄時，看到被告亦在警局，而為之臆測之詞，實不得僅依此臆測之詞，而為不利於被告之認定。
是依證人丁○○及黃○得之前開證述均無法認定被告確為此販毒集團之成員。
㈦ 至檢察官雖聲請再次傳喚證人黃○得，並播放前開通訊監察錄音，以其確認該次通話中，其究竟是否有與證人丙○○對話，以證明被告確有本案販賣第三級毒品未遂犯行，惟按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確，別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文，而證人黃○得業經傳喚到庭，經審判長合法訊問，且訊問時予當事人詰問之機會，並令當事人陳述對證人證言之意見，且依證人黃○得之歷次證詞可知，其無法確定被告是否亦為販毒集團之成員，又此通訊監察譯文無法作為認定被告確有為本案販賣第三級毒品未遂之犯行之證據，已說明如前，是證人黃○得是否參與此次通話，無礙於本院之認定，檢察官上開聲請，核無必要，應予駁回。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告有犯販賣第三級毒品未遂之犯行。
此外，檢察官亦無提出其他積極證據足資認定被告確有前開犯行，揆諸首揭法條、判例意旨，自應對被告為有利之認定，不能證明被告犯罪，爰為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官林曉霜到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 許雅婷
法 官 葉作航
法 官 徐雍甯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇國
中 華 民 國 110 年 10 月 12 日
附表一：
┌─────┬─────┬──┬──────┬────────────┐
│通聯時間 │監聽對象A │方向│通話對象B │通聯譯文 │
├─────┼─────┼──┼──────┼────────────┤
│104/05/17 │0000000000│《《│ 0000000000 │A ：喂，學長，我在大竹。│
│21：30：38│ │ │ │B ：你在大竹哪裡？ │
│ │ │ │ │A ：大竹南竹路這裡。 │
│ │ │ │ │B ：好馬上到，來。 │
│ │ │ │ │A ：傑哥喔？ │
│ │ │ │ │B ：對。 │
│ │ │ │ │A ：鐵支。 │
│ │ │ │ │B ：是喔！靠爸，好我過去│
│ │ │ │ │ ，你在哪？你在他家阿│
│ │ │ │ │ ？ │
│ │ │ │ │A ：對阿！ │
│ │ │ │ │B ：我馬上到1 分鐘，不不│
│ │ │ │ │ ，2 分鐘。 │
│ │ │ │ │A ：3 分鐘。 │
│ │ │ │ │B ：你在七仔那裡喔？ │
│ │ │ │ │A ：你來南竹路OK阿！ │
│ │ │ │ │B ：好馬上到，馬上喔，掰│
│ │ │ │ │ 掰。 │
├─────┼─────┼──┼──────┼────────────┤
│104/05/17 │0000000000│《《│0000000000 │B ：到OK阿！ │
│21：33：35│ │ │ │A ：傑哥，我出來了。 │
│ │ │ │ │B ：喔好，掰掰。 │
└─────┴─────┴──┴──────┴────────────┘
附表二：
┌──────────────────────────────────┐
│0000000-000000.wma（19秒開始才有對話音） │
│甲男：喂。 │
│乙男：喂，ㄟ，學長，我在「大竹」（臺語）。 │
│甲男：大竹哪裡？ │
│乙男：大竹…南竹路這邊。 │
│甲男：好，馬上到，你…來…。 │
│丙男：「傑哥」（音譯）喔。（似有換人接聽電話） │
│甲男：對。 │
│丙男：鐵支。 │
│甲男：是喔！靠北啊！好，我過去，你在哪？你在那個他家喔？ │
│丙男：對啊！ │
│甲男：我馬上到了，1分鐘，不不，2分鐘。 │
│丙男：3分鐘。 │
│甲男：你在那個「池則」（音譯）那裡嘛？ │
│丙男：你來南竹路OK喔？ │
│甲男：好，好，好，馬上到，喔，馬上喔，掰掰。 │
│（通話完） │
├──────────────────────────────────┤
│0000000-000000.wma（14秒）（04秒電話接通聲，08秒始有對話聲） │
│丙男：喂。 │
│甲男：到OK啊！ │
│丙男：「傑哥」（音譯），我出來了。 │
│甲男：啊？好，掰掰。 │
│（通話完） │
└──────────────────────────────────┘
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