臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,訴,871,20211007,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 110年度訴字第871號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 李瑋


指定辯護人 郭釗偉律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第2408號），本院判決如下：

主 文

李瑋共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾壹月。

扣案如附表編號１至２所示之物均沒收。

事 實

一、李瑋明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得擅自販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「阿軒」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，由「阿軒」以手機發送「《85商行》年終優惠，皇家禮砲21年、3000/ 支，皇家禮砲23年、3000/ 支，Bar700 /箱，外送專線：0000000000」之隱含有販售毒品意涵之簡訊予不特定人，「阿軒」再於民國109 年12月18日凌晨某時許，在桃園市○○區○○○○街000 號前，將附表編號1 、2 、4 所示之物交予李瑋，李瑋則負責在接獲買家來電後前往交易。

嗣桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所員警因執行查緝毒品勤務，遂於109 年12月21日某時許佯裝毒品買家撥打上揭外送專線，雙方談妥在桃園市○○區○○路000 號前以新臺幣（下同）5,400 元交易12包毒品咖啡包，迨同日下午3 時30分許，李瑋在上揭交易地點收取5,400 元並交付附表編號1 所示之物予員警之際，員警當場表明身份查獲李瑋，並扣得附表編號1 至3 所示之物，另在桃園市○○區○○○○街000 號6 樓6A室扣得附表編號4 所示之物。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告李瑋、辯護人於本院準備程序均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

二、訊據被告對上揭事實迭於偵查及本院審理中坦承不諱，且有桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所警員報告、現場錄音譯文、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、勘察採證同意書、桃園市政府警察局平鎮分局查獲毒品案「毒品」初步鑑驗報告單、「尿液」初步鑑驗報告單、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、刑案現場照片等在卷可稽，及附表編號1 至3 所示扣案物可證，而附表編號1 所示黃色粉末均經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮成分，亦有桃園市政府警察局平鎮分局110 年5 月10日平警分刑字第1100012262號函所附內政部警政署刑事警察局110 年4 月26日刑鑑字第1100001592號鑑定書在卷可考（見110 年度偵字第2408號卷，第45至47頁、第49頁、第51至64頁、第65至77頁、第79至86頁、第137 至140 頁），足認被告自白與事實相符，犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告與「阿軒」就上開犯行具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

被告販賣前持有第三級毒品之數量固未達毒品危害防制條例第11條第5項所定之標準，惟被告持有第三級毒品時即有販賣意圖，核屬意圖販賣而持有第三級毒品行為，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告已著手於犯罪之實行而不遂，為未遂犯，衡其行為尚未致生毒品流通之危害，情節較既遂者輕微，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

被告於偵查及本院審理階段均自白販賣毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。

㈡、被告之辯護人固認本件有刑法第59條適用，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於「犯罪之情狀」，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。

查，被告所為販賣第三級毒品未遂之犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般人同情之事由，至被告犯後坦認犯行、犯罪地位邊緣、販賣毒品數量不多、未實際取得利益、販售之毒品為喬裝買家員警出面交易，毒品未實際流入市面等情，僅可為法定刑內科刑之事由，且本案業依未遂犯及毒品危害防制條例偵、審自白之規定遞減其刑，減刑後已無情輕法重情形，自無再依刑法第59條減刑之餘地。

至辯護人所稱可類推適用釋字第790 號解釋減輕其刑，然所謂類推適用，係本諸「相同事物應作相同處理」之憲法上平等原則，於法律漏洞發生時，比附援用相類法規，以資填補，在罪刑法定原則之下，並不限制對行為人有利之類推適用，惟憲法第7條保障之平等權，並非禁止任何差別待遇，立法與相關機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理差別待遇。

法規範是否符合平等原則之要求，應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定，倘立法者基於立法政策或有意省略所形成之法規範差別待遇，其目的係為追求正當公益，且所採手段與目的之達成間具合理關聯，並未違反平等原則，即不能認為有法律漏洞存在，自無逾越立法意旨，任予類推適用之餘地（最高法院110 年度台上字第201 號判決意旨參照）；

釋字第790 號解釋係針對毒品危害防制條例第12條第2項所為解釋，認為立法者未區分栽種大麻之情節，一律科處5 年以上有期徒刑且因無法適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，導致即使適用刑法第59條規定減刑，仍有情輕法重之虞，故在修法前，個案上可再依解釋意旨減輕其刑至二分之一，使栽種大麻之不同情節得為不同刑罰評價，而被告本案所為係販賣第三級毒品，與釋字第790 號解釋事實背景截然不同，兩者並非相同事物，自無類推適用之餘地。

況釋字第790 號解釋所建立之特別減刑事由，係因栽種大麻之犯罪在現行毒品危害防制條例體系無任何減刑事由，只能援引刑法第59條規定，然依此規定減刑後仍使最低法定刑為2 年6 月有期徒刑，為避免行為人遭受過苛刑罰，例外得再減刑，惟被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經未遂犯與毒品危害防制條例偵、審自白遞減其刑後，最低法定刑為1 年9 月有期徒刑，遠輕於上揭2 年6 月有期徒刑，且適用釋字第790 號解釋之前提為依刑法第59條減刑後仍嫌過重，本件既未依刑法第59條減刑，當不能逕行適用釋字第790 號解釋意旨替被告減刑。

綜此，辯護人此部分主張尚非有據。

㈢、爰審酌被告為具備正常智識之人，當可知悉毒品咖啡包為新興毒品，其對人體健康之傷害不亞於一般人所熟知之海洛因、甲基安非他命、搖頭丸、愷他命，常使施用者沈溺其中無法自拔，衍生諸多社會問題，且其正值壯年，本應循正當途徑賺取財物，竟為貪圖販毒獲利，無視政府法律禁令，接受「阿軒」之提議參與販毒行為，增加新興毒品流入市面之風險，所為誠屬不當，兼衡其犯罪後坦承犯行，態度良好，在犯罪分工中擔任俗稱「小蜜蜂」之販毒車手，並非集團控制者或大盤毒梟，且毒品咖啡包亦均尚未流入市面即遭警查獲，暨其高職肄業智識程度、自陳家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：

㈠、附表編號1 之物經檢驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮成分，業如上述，係違禁物且為本案被告販賣之標的，應依刑法第38條第1項規定沒收。

其次，附表編號2 所示手機為被告聯繫販賣毒品之用，業據被告於偵查中坦認（見偵字第2408號卷，第100 頁），不論該手機是否為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

而附表編號3 所示手機未供犯罪所用，無證據顯示與本案有關，爰不予以宣告沒收。

㈡、按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但此數個犯罪行為之間具有高度與低度，或重行為與輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形，因此僅有當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，且得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祇論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收而不另行論罪。

倘若前後二行為之不法與罪責內涵無法相互涵蓋，且前後數行為彼此獨立可分，則應依其多次犯罪各別可分之情節，按數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院108 年度台上字第3188號判決意旨參照）。

因施用、轉讓或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，轉讓與因轉讓而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。

而一定數量之毒品並非不可分，倘若持有一定數量以上毒品之行為，僅取其中部分毒品施用、轉讓或販賣後，仍繼續持有一定數量以上之毒品，該一定數量以上之毒品，既非供該次施用、轉讓或販賣毒品所用，則該次施用、轉讓或販賣毒品行為所得吸收者，應僅以供該次施用、轉讓或販賣而持有之毒品為限，不及於行為人所繼續持有一定數量以上之其餘毒品。

又如初因販賣、為己持用之目的而持有，其後另基於轉讓之目的，自上開為己持用之毒品中拿取部分轉讓他人，上開因販賣、為己持用或轉讓毒品目的而為之各持有行為，應各自獨立而分別與上開販賣、為己持用或轉讓毒品犯行具垂直關係，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（最高法院108 年台上字第712 號、107 年台上字第767 號判決意旨參照）。

如某甲意圖販賣購入一批毒品，先後販賣兩次，第二次販賣毒品犯行先被查獲，並起訴判決罪刑確定後，再查獲第一次販賣毒品犯行，不能因某甲先後兩次販賣毒品行為，均是同時購入之同一批毒品，即認第一次販賣毒品之持有行為與第二次販賣毒品之持有行為同一，並以某甲持有全部毒品之行為為先起訴之第二次販賣毒品之行為所吸收，為同一案件，就第一次販賣毒品罪為第二次販賣毒品罪起訴效力所及。

查，附表編號4 所示之物固經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮成分，有前揭內政部警政署刑事警察局110 年4 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參，然附表編號4 所示之物係被告自「阿軒」處取得且置於租屋處，俾供將來販售予不特定人之用，業據被告於警詢中所坦認（見偵字第2408號卷，第27至33頁），顯見附表編號4 之毒品咖啡包為被告供他次販賣使用，與本案無涉，依上開說明，被告意圖販賣而持有附表編號4 毒品咖啡包犯行即無法為本次販賣未遂犯行所吸收，此部分持有行為應由檢察官另為偵辦，附表編號4 所示毒品即無法在本案併為沒收宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官賴怡伶到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
刑事第十二庭 審判長 法 官 張宏任
法 官 林姿秀
法 官 陳華媚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳美靜
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日



附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。










附表：
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│編號│物品名稱              │單位、數量│備註                    │
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│ 1  │黃色粉末              │12包      │在桃園市中壢區龍昌路130 │
│    │                      │          │號扣得                  │
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│ 2  │搭配門號0000000000號  │1 支      │在桃園市中壢區龍昌街130 │
│    │IPHONE6S Plus 手機（序│          │號扣得                  │
│    │號：00000000000000）  │          │                        │
├──┼───────────┼─────┼────────────┤
│ 3  │搭配門號0000000000號  │1 支      │在桃園市中壢區龍昌街130 │
│    │IPHONE11手機（序號：35│          │號扣得                  │
│    │0000000000000 ）      │          │                        │
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│ 4  │黃色粉末              │24包      │在桃園市中壢區龍東十二街│
│    │                      │          │141 號6 樓6A室扣得      │
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