臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,110,審簡,479,20211019,1

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 110年度審簡字第479號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳志輝




上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第12268 號），本院受理後（110 年度審訴字第296 號），經被告自白犯罪，合議庭裁定改以簡易判決處刑，判決如下：

主 文

陳志輝犯共同轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。

事實及理由

一、本案犯罪事實及證據，除附件犯罪事實第一行之「臺灣金門地方法院」更正為「福建金門地方法院」；

證據部分補充「被告陳志輝於本院準備程序時之自白」外，其餘均與臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書之記載相同，茲引用如附件。

二、論罪科刑

（一）按甲氧基甲基安非他命（MMA ）、4-甲氧基安非他命（PMA ）均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，而另甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）民國75年7 月11日衛署藥字第000000號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。

次按明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,00 0萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；

或成年人對未成年人為轉讓行為；

或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。

又按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109 年度台上大字第1089號刑事裁定可參）。

（二）復按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0980005953號函為憑。

本案被告轉讓予陳義弘、林傳奇2 人施用之愷他命係粉末型態，顯非注射液形態，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有並轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。

而明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。

故行為人明知為偽藥即「愷他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之「轉讓第三級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓偽藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

準此，藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，又縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，以重法優於輕法之法理，應擇一適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號刑事判決意旨參照）。

（三）復按關於轉讓毒品加重其刑之數量標準，行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定之授權於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正訂定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第2 、3 款則規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者；

轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者」。

經查：本案被告陳志輝將含甲氧基甲基安非他命（MMA ）、4-甲氧基安非他命（PMA ）及愷他命之毒品咖啡包，攜至桃園市○○區○○○路○段000號絕色汽車旅館房間內，無償提供予友人陳義弘、林傳奇2 人施用，該數量不詳，惟足供吸食，是並無證據證明該數量已逾前開應加重其刑之標準，尚不得依該標準加重其刑。

（四）核被告陳志輝所為，係同時犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、轉讓偽藥罪。

被告持有第二級毒品甲氧甲基安非他命、4-甲氧基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有第二級毒品行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有第二級毒品之低度行為，不另予處罰。

被告就上開轉讓禁藥及偽藥犯行，與其配偶周秀蕙（於109 年1 月14日歿），有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

再衡酌毒品危害防制條例對轉讓毒品行為設有刑罰規定，旨在遏止毒品之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓毒品給數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院104 年度台上字第540 號判決意旨參照）。

是被告就本案在同一時、地，以一行為將毒品咖啡包無償轉讓予陳義弘、林傳奇2 人施用，無從分其先後，屬實質上一罪。

又被告係以一行為同時觸犯轉讓禁藥、偽藥罪，為想像競合犯，應從一情節較重之轉讓禁藥罪處斷。

（五）被告前因運輸毒品案件，經福建金門地方法院以104 年度訴字第15號判決判處有期徒刑3 年8 月確定，於106 年8月18日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，於107 年8 月17日保護管束期滿，未經撤銷，未執行刑以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案為有期徒刑以上之罪，為累犯。

又司法院大法官於108 年2 月22日就累犯規定是否違憲乙事，作成釋字第775 號解釋：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」

本院審酌上開前案與本案為罪質相同之毒品案件，被告顯未能記取前案科刑之教訓謹慎行事，漠視法紀，其對刑罰之反應力薄弱，未因此產生警惕作用，仍有應予處罰之惡性，而有加重其刑之必要，爰參照上開解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（六）鑑於毒品條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。

再佐以藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾。

從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品，依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑，此有最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第4243號刑事裁定意旨可資參照。

又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

所謂行為後法律有變更者，除構成要件之擴張、限縮或法定刑度之增減外，尚包括刑罰加重、減輕原因與加減比例之變更。

109 年1 月15日修正，同年7 月15日施行前（下稱修正前）毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，實務上基於該條文係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，咸認係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之1 次自白而言。

嗣立法者為免是類毒品案件之被告反覆，致有礙刑事訴訟程序儘早確定之立法原意，乃將「審判中」修正為「歷次審判中」，並於立法理由中明列：「所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。

爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」

等旨，足見修正後之規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化。

經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品條例第17條第2項之規定。

稽之卷內資料，被告就本案轉讓第二、三級毒品犯行，於警詢、偵查及本院審理中均供承不諱，依前說明，自應依修正前毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。

又被告有上開刑之加重及減輕之情形，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害國民身心健康，影響社會治安，為法律所嚴禁，仍轉讓毒品予他人施用，應予非難；

併兼衡本案行為所生危害、被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又依刑法第41條第1項規定得易科罰金之罪，以所犯最重本刑為「5 年有期徒刑以下之刑」者為限，而本案藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑」，不得易科罰金，是就被告本案轉讓禁藥犯行雖經判處有期徒刑5月，依法仍不得諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。

三、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第71條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

四、如不服本判決，得於判決送達之翌日起20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院第二審合議庭。

中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
刑事審查庭 法 官 高上茹
以上正本證明與原本無異。
書記官 蔡宛軒
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
附錄本判決論罪法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。

附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
109年度偵字第12268號
被 告 陳志輝 男 38歲（民國00年0 月00日生）
住桃園市○○區○○路000巷00號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條，分敘如下：
犯罪事實
一、陳志輝前因毒品案件，經臺灣金門地方法院以104 年度訴字第15號判決判處有期徒刑3 年8 月確定，於民國106 年8 月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於107 年8 月17日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。
詎仍不知悔改，與其配偶周秀蕙（民國109 年1 月14日歿）明知甲氧基甲基安非他命（MMA ）、4-甲氧基安非他命（PMA ）及愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第二級、第三級毒品，不得非法轉讓，竟共同基於轉讓第二級、第三級毒品之犯意聯絡，於109 年1 月14日凌晨0 時2 分許，在桃園市○○區○○○路0 段000 號絕色汽車旅館，將含上揭第二級毒品MMA 、PMA 成分之毒品咖啡包、第三級毒品愷他命無償提供予其等友人陳義弘、林傳奇2 人施用。
嗣周秀蕙於同日上午11時40分許，經陳志輝、陳義弘發現其四肢僵硬，經送醫急救於同日中午12時45分許不治死亡後，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
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│編號│證據名稱              │待證事實                  │
├──┼───────────┼─────────────┤
│一  │被告陳志輝於警詢時及偵│被告坦承於上揭時、地，有與│
│    │查中之供述            │同案共犯即其配偶周秀蕙、友│
│    │                      │人陳義弘、林傳奇施用上開毒│
│    │                      │品咖啡包、第三級毒品愷他命│
│    │                      │之事實。                  │
├──┼───────────┼─────────────┤
│ 二 │證人陳義弘於警詢時及偵│證明被告與其配偶周秀蕙無償│
│    │查中之證述            │提供上開毒品咖啡包、第三級│
│    │                      │毒品愷他命予伊施用，且係被│
│    │                      │告與其配偶周秀蕙先行將第三│
│    │                      │級毒品愷他命摻入香菸內，供│
│    │                      │伊以點燃香菸方式施用之事實│
│    │                      │。                        │
├──┼───────────┼─────────────┤
│ 三 │證人林傳奇於警詢時及偵│證明於上開時、地，伊有無償│
│    │查中之證述            │施用第三級毒品愷他命，且被│
│    │                      │告看到未加以阻止，及被告無│
│    │                      │償提供上開毒品咖啡包予伊施│
│    │                      │用之事實。                │
├──┼───────────┼─────────────┤
│ 四 │桃園市政府警察局桃園分│1. 證明被告及證人林傳奇、 │
│    │局被採尿人尿液暨毒品真│  陳義弘 2 人與被告均有施 │
│    │實姓名與編號對照表、台│  用上開毒品咖啡包、第三級│
│    │灣檢驗科技股份有限公司│  毒品愷他命之事實。      │
│    │109 年 3 月 6 日濫用藥│2. 佐證上揭犯罪事實。     │
│    │物檢驗報告、內政部警政│                          │
│    │署刑事警察局 109 年 5 │                          │
│    │月 8 日鑑定書各 3 份、│                          │
│    │敏盛綜合醫院 109 年 1 │                          │
│    │月 14 日診斷證明書 1  │                          │
│    │份                    │                          │
└──┴───────────┴─────────────┘
二、按安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。
而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第 83 條第 1 項定有處罰明
文。
故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第 8 條第 2 項之轉讓
第二級毒品罪及藥事法第 83 條第 1 項之轉讓禁藥罪，屬
法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而 104 年 12 月 4 日修正後之藥事法第 83 條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5000 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第 8 條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上 5 年以下有
期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；
或成年人對 18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第 8
條第 6 項、第 9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，
而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第 83 條第 1
項之規定處罰。又行政院於 91 年 1 月 23 日以院台法字
第 0910001605 號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第 2 項第 3 款規定之第三級毒品，並於 91 年 2 月 8
日以台衛字第 0910005385 號公告愷他命為管制藥品管理條例第 3 條第 2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之
製造或輸入或調劑，依藥事法第 39 條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第 22 條第 1 項第 2 款之規定，應屬禁藥，若涉未經核
准擅自製造者，依同法第 20 條第 1 款之規定，應屬偽藥
。
又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署） 98 年 6月 25 日管證字第 0980005953 號、衛生福利部食品藥物管理署 103 年 1 月 29 日ＦＤＡ管字第 1039900715 號等函文可參。
又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第 60 條第 1 項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫
療目的為之，要無在外流通之可能，最高法院 103 年度台上字第 3026 號判決可供參考。
查被告轉讓之愷他命，據被告所稱，乃為粉末，非注射液型態，應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
次按毒品危害防制條例第 8 條第 3 項之轉讓第三級毒品罪
及藥事法第 83 條第 1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷
他命之規定。
故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。
被告行為時即 104 年12 月 2 日修正施行前之藥事法第 83 條第 1 項轉讓偽藥
罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第 8 條第 3 項轉讓第
三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達 20 公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第 8 條第 6 項、第 9 條各有加重其刑至二分之一特
別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第 83 條第 1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適
用修正前藥事法第 83 條第 1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法
院 102 年度台上字第 2405 號判決意旨參照）。
是核被告陳志輝所為，係犯毒品危害防制條例第 8 條第 2 項、第 3
項轉讓第二級、第三級毒品及藥事法第 83 條第 1 項轉讓
偽禁藥罪嫌。
被告所犯上開三罪，係法條競合，請依較重之違反藥事法第 83 條第 1 項論處。被告以一行為同時轉讓
偽禁藥予林傳奇、陳義弘 2 人，仍屬一個轉讓行為，所侵
害者亦為單一社會法益，應僅成立實質上一罪，而論以一轉讓偽禁藥罪。
被告與其配偶周秀蕙，就上開轉讓禁藥犯行，有犯意聯絡及行為分擔情形，請依刑法第 28 條共同正犯之規定論擬。
另被告有如犯罪事實欄所示之前案紀錄，此有本署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其於 5 年內故意再犯本
件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第 47 條第 1 項
規定加重其刑。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣桃園地方法院
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
檢 察 官 賴穎穎
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 110 年 2 月 22 日
書 記 官 高維帆
所犯法條：
藥事法第83條第3項
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。