臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,111,訴,1036,20240418,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1036號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林昱志



指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第21454號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同犯販賣混合二種以上第三級毒品、第四級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年參月。

扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。

事 實甲○○於民國000年00月間，加入真實姓名年籍不詳、暱稱「阿拓」之成年男子、莊家興、林詩婷、王漢賓等人所組成，具有持續性及牟利性之有結構性販毒組織，並擔任接聽購毒者電話，交付販賣毒品咖啡包與司機、與司機結算報酬及上繳販毒所得之掌機人員（所涉參與犯罪組織罪部分，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度偵字第12682、12683、12684、12685、13197、13239、13244號、110年度少連偵字第229號提起公訴，現由本院以110年度原訴字第47號審理中）。

甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品；

硝西泮（耐妥眠）則為同條例第2條第2項第4款所規定列管之第四級毒品，亦知悉如附表編號1至3所示之毒品咖啡包混合二種以上第三級毒品、第四級毒品成分，不得非法販賣，竟意圖營利，與「阿拓」、莊家興（所涉販賣混合二種以上第三級、第四級毒品未遂罪部分，經本院以110年度訴字第958號判決有期徒刑2年，緩刑3年，並應於判決確定日起2年內，向公庫支付新臺幣【下同】10萬元確定）共同基於販賣混合二種以上第三級及第四級毒品之犯意聯絡，由「阿拓」以行動電話門號0000000000號（下稱本案門號）傳送：「《青心》滿5千或介紹朋友送精力湯 茶葉《兩罐9三罐12五罐19》 精力湯7百3送1 5送2 24H、0000000000號碼更新」之兜售毒品訊息予不特定買家。

嗣因警方接獲檢舉，於109年12月13日晚間7時1分許，撥打本案門號並喬裝購毒者，甲○○接聽電話後，與喬裝購毒者之員警約定在桃園市○○區○○路00號進行毒品交易，莊家興於同日晚間7時40分許，以通訊軟體Telegram接獲甲○○通知至指定地點向甲○○拿取如附表編號1至4所示之毒品，再依甲○○指示，前往上開地點進行毒品交易，莊家興於該日晚間8時10分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達該處，喬裝購毒者之員警與莊家興約定以7,000元購買混雜如附表編號1至4所示之毒品咖啡包共11包，及愷他命之1包，員警交付7,000元與莊家興，莊家興交付上開毒品咖啡包與員警時，員警即表明身分，當場逮捕莊家興，扣得如附表所示之物，並因而循線查悉上情。

理 由

壹、證據能力部分本判決據以認定被告甲○○犯罪之供述證據，檢察官、被告及指定辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，經本院審酌該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況；

而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，有下列證據可資證明：1.被告於偵訊、本院準備程序及審理時之自白（見臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第21454號卷【下稱偵卷】第269至271頁；

本院111年度訴字第1036號卷二【下稱訴卷二】第69至70、109至110頁）。

2.證人即另案被告莊家興於警詢及偵訊時之證述（見訴卷二第77至89頁；

偵卷第29至32、159至160頁）。

3.桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所職務報告、現場錄音譯文（見偵卷第93至98頁）。

4.本院通訊109年聲監續字第1541號監察書及其電話附表、監聽譯文（見偵卷第280-283、285至287頁）。

5.桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 （見偵卷第99至104頁）。

6.內政部警政署刑事警察局110年5月4日刑鑑字第1098041167號鑑定書（見偵卷第43至44頁）。

7.簡訊及通話紀錄擷取圖片（見偵卷第112頁）。

8.現場及扣案物照片（見偵卷第105至111頁）。

㈡被告主觀上具有營利意圖：依被告於本院準備程序供述：老闆讓我們可以選擇要拿現金或毒品咖啡包，我選擇毒品咖啡包等語（見訴卷二第69至70頁）可知，本案若交易成功，被告可向本案販毒集團之上游取得毒品咖啡包作為報酬，顯見被告主觀上確有販賣混合二種以上第三級、第四級毒品牟利之不法營利意圖。

㈢綜上所述，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠論罪1.罪名：⑴依毒品危害防制條例第9條第3項之立法說明可知，該條項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

且依該條項之規定，犯同條例第4條至第8條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。

此為借用既有罪名之構成要件及法定刑，增加其他要件並加重刑度後，成為獨立之犯罪型態。

⑵刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；

從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院107年度台上字第987號判決意旨參照）。

⑶本案被告、「阿拓」及證人莊家興所販賣如附表編號1至4所示之毒品咖啡包，其中附表編號1、2所示之毒品咖啡包，均經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮成分，附表編號3所示之毒品咖啡包，經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，附表編號4所示之毒品咖啡包，則經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，附表編號1至3所示之毒品咖啡包，即分別含有二種以上之第三級毒品、第四級毒品成分，係屬同一包裝內摻雜二種以上毒品，符合毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品要件。

又本案乃推由「阿拓」以本案門號發送上述兜售毒品之訊息予不特定買家，員警接獲檢舉後，撥打本案門號與被告聯繫，被告即指示證人莊家興至指定地點拿取如附表編號1至4所示之物，並告知毒品交易之地點，由證人莊家興前往與佯裝購毒者之員警交易，可見被告、「阿拓」、證人莊家興原即有販賣附表編號1至4所示毒品咖啡包以牟利之故意，且已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟因喬裝購毒者之員警事實上並無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易。

⑷核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（附表編號4所示毒品咖啡包部分）及同條例第4條第6項、第3項、第4項、第9條第3項之販賣混合二種以上第三級毒品與第四級毒品未遂罪（附表編號1至3所示毒品咖啡包部分。

⑸起訴書雖就附表編號4所示毒品咖啡包部分漏載毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，並就附表編號1、2所示毒品咖啡包部分漏載毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之法條，惟已於犯罪事實欄載明被告共同販賣附表編號1、2所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮成分毒品咖啡包未遂、附表編號4所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包未遂之犯罪事實，本院自得併予審理。

2.犯罪態樣：⑴被告意圖販賣而持有如附表編號1至4所示毒品之行為，應為前開販賣毒品未遂之高度行所吸收，不另論罪。

⑵被告以一販賣行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之販賣混合二種以上第三級毒品及第四級毒品未遂罪處斷。

3.共同正犯：被告就本案販賣毒品咖啡包之犯行，與「阿拓」、證人莊家興有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

至公訴意旨雖認本案之共同正犯亦包括林詩婷、王漢賓、黃稚凱、鄭惟均、高佩萱、吳綺聖、呂孟昱等人，惟依被告供述及證人莊家興之證述，僅能認定本案販毒集團成員中，就本次販賣毒品咖啡包犯行有所犯意聯絡及參與之成員僅有被告、「阿拓」、證人莊家興，故公訴意旨就此部分容有誤會。

4.刑之加重及減輕事由之說明：⑴被告犯販賣混合二種以上第三級毒品與第四級毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。

⑵被告已著手於本案販賣毒品咖啡包行為之實行，然因喬裝購毒者之員警並無購毒之真意而未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⑶被告就本案犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⑷被告就本案犯行同時有上述應予加重及減輕之事由，依刑法第71條第1項規定，應先加重後減輕之，減輕部分依刑法第70條規定，遞減輕之。

㈡科刑爰審酌被告為智識成熟之成年人，無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品之行為情節尤重，更應嚴加非難，一般民眾均知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法之利益，從事販賣本案毒品咖啡包之犯行，戕害國民身心健康，所為實為不該；

兼衡被告犯罪後坦承犯行之態度、於本案中擔任指示司機前往指定地點交易、交付毒品咖啡包與司機之角色、本案扣得之毒品咖啡包數量非微、其犯罪之動機、手段、於警詢時自陳高中畢業之智識程度、無業、家庭經濟狀況勉持、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收之說明㈠沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於他案確定判決諭知沒收，並已執行完畢，於本案仍應宣告沒收；

又縱因另案扣押，不生不能沒收之問題（最高法院101年度台上字第5971號判決意旨參照）。

查扣案如附表編號1、2所示之物，送驗後均檢出含有檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮成分；

附表編號3所示之物，送驗後經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分；

附表編號4所示之物，送驗後則檢出4-甲基甲基卡西酮成分，有上開鑑定書在卷可證，均屬違禁物，上開物品雖已於另案證人莊家興所犯罪刑項下宣告沒收，惟依上開說明，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

㈡扣案如附表編號5所示之物，經送驗後未檢出毒品成分，非屬違禁物，且依卷內事證，尚難認與本案有所關連，亦不予宣告沒收。

四、不另為不受理之諭知部分㈠公訴意旨略以：被告加入真實姓名年籍不詳之人所發起，以林詩婷、莊家興等人為成員，對外以【青心茶莊】、【168酒行】、【777酒行】為名之販毒犯罪組織，因認被告涉犯組織犯罪條例第3條第1項前段之參與犯罪組織罪嫌等語。

㈡已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。

又參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價；

是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。

縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。

至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109 年度台上字第3945號判決意旨參照）。

㈢經查，如前所述，本案被告前因販賣第三級毒品、參與犯罪組織等案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度偵字第12682、12683、12684、12685、13197、13239、13244號、110年度少連偵字第229號提起公訴，現由本院以110年度原訴字第47號審理中，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證（見本院111年度訴字第1036號卷一第15至16頁），被告本案所加入之販毒集團與上開110年度原訴字第47號案件中之販毒集團，成員相同，且均有以本案門號對外發送兜售毒品訊息，可見被告於本案與前開案件中所參與之犯罪組織相同。

又因前開上開110年度原訴字第47號案件於本案追加起訴前之110年5月27日即已繫屬於本院，被告參與犯罪組織犯行，應與該110年度原訴字第47號案件中首次販賣毒品之犯行論以想像競合，而檢察官就繼續參與同一犯罪組織之犯行，於本院重行起訴，依上述說明，本院本應就此部分為不受理判決。

然此部分與前開經本院論罪科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官郭印山到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝

法 官 藍雅筠

法 官 古御詩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鍾宜君
中 華 民 國 113 年 4 月 18 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：
編號 扣押物品名稱 數量 備註 1 金/黑色包裝而內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮之黃色粉末（含袋） 29包 ⑴驗前總毛重：260.18公克。
⑵驗前總淨重：約227.41公克。
⑶鑑驗取用量：1.30公克。
⑷鑑驗結果： 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮成分，4-甲基甲基卡西酮純度約4％，推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約9.09公克。
2 墨綠/黑色包裝而內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮成分之橘色粉末（含袋） 16包 ⑴驗前總毛重：94.92公克。
⑵驗前總淨重：約80.68公克。
⑶鑑驗取用量：1.44公克。
⑷鑑驗結果：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮成分，4-甲基甲基卡西酮純度約1％，推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約0.80公克。
3 外觀彩/藍色包裝而內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之黃色粉末（含袋） 3包 ⑴驗前總毛重：16.55公克。
⑵驗前總淨重：13.73公克。
⑶鑑驗取用量：1.34公克。
⑷鑑驗結果：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，4-甲基甲基卡西酮純度約7％，推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約0.96公克。
4 黑/灰色包裝而內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之紅褐色粉末（含袋） 1包 ⑴驗前毛重：6.79公克。
⑵驗前淨重：5.58公克。
⑶鑑驗取用量：1.37公克。
⑷鑑驗結果：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約3％，驗前純質淨重約0.16公克。
5 白色透明晶體（含袋） 3包 未檢出第一、二、三、四級毒品成分。