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臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度侵訴字第99號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃寬哲
選任辯護人 楊國弘律師
被 告 黃智乾
指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14701、12342號）本院判決如下：
主 文
乙○○犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，共貳罪，各處有期徒刑叁年拾月。應執行有期徒刑肆年陸月。
甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年貳月。
事 實
一、乙○○為甲○○之表弟，而與代號為AE000-A111087之女子（民國00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）為網友。
渠等二人均明知Ａ女為未滿十四歲之女子，性自主及判斷能力均未臻成熟，而分別為下列行為：㈠乙○○基於與未滿十四歲之女子為性交之犯意，於111年2月19日凌晨1時許起至同日下午5時許止之某時，在乙○○桃園市○○區○○路000號住處房間，於不違反Ａ女意願之情形下，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，而對Ａ女為性交行為一次。
㈡乙○○基於與未滿十四歲之女子為性交之犯意，於111年2月20日上午8許38時許起至同日上午11時13分許止之某時（起第一頁訴書誤載為上午9時許，應予更正），在桃園市○○區○○路○段000號七星國際汽車旅館（下稱七星汽車旅館）119號房廁所浴缸，於不違反Ａ女意願之情形下，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，而對Ａ女為性交行為一次。
㈢甲○○基於對未滿十四歲之女子為強制猥褻之犯意，於111年2月20日上午8許38時許起至同日上午11時13分許止之某時（即在Ａ女結束與乙○○上開性行為後回到房間裡面），在七星汽車旅館119號房床上，於違反Ａ女意願之情形下，伸手觸摸Ａ女之陰道，而對Ａ女為猥褻行為一次。
二、案經Ａ女訴由桃園市政府警察局中壢分局報告，暨代號為AE000-A111087A之男子（即Ａ女之父親，下稱Ｂ男）告訴臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於認定被告乙○○犯罪與否之供述證據（即被告乙○○以外之人於偵查中所為之陳述或證述）：㈠證人即告訴人Ａ女於警詢時所為之證述，為被告乙○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，經被告乙○○及其辯護人於本院準備程序中主張證人Ａ女於警詢時之指述，係審判外之陳述而無證據能力（見99號侵訴卷第45頁），經核證人Ａ女於警詢時所為證述，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定之適用，亦無其他傳聞法則例外之情形，自無證據能力，不得作為認定被告乙○○犯罪事實之基礎。
㈡證人Ａ女於偵查中所為之指述、證人即告訴人Ｂ男於偵查中所為之證述、證人即共同被告甲○○於警詢及偵查中所為之證述，均為被告乙○○以外之人於審判外之陳述，被告乙○○及其辯護人於本院準備程序中表示同意均有證據能力（見99號侵訴卷第45頁），且被告乙○○及其辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力，並經本院於審判期日第二頁依法進行證據之調查、辯論，被告乙○○於訴訟上之防禦權已受保障，自得作為判斷之依據。
二、關於認定被告甲○○犯罪與否之供述證據（即被告甲○○以外之人於偵查中所為之陳述或證述）：證人Ａ女於警詢及偵查中所為之指述、證人Ｂ男於偵查中所為之證述、證人即共同被告乙○○於警詢及偵查中所為之證述，均為被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告甲○○於本院準備程序中表示同意均有證據能力（見99號侵訴卷第45頁），且被甲○○及其辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力，並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告甲○○於訴訟上之防禦權已受保障，亦得作為判斷之依據。
三、關於認定被告二人犯罪與否之非供述證據：本院以下引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，復經本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，當得作為證據使用。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：㈠被告乙○○就事實欄一、㈠㈡部分被訴於未違反告訴人Ａ女意願之情形下，而以陰莖插入告訴人Ａ女陰道之行為：訊據被告乙○○固坦承於111年2月19、20日，有與告訴人Ａ女一起在被告乙○○住處房間、七星汽車旅館119號房廁所之事實，惟矢口否認有何與未滿十四歲之女子合意性交之犯行，辯稱：依我當時的認知，我以為告訴人Ａ女已經滿十八歲，畢竟她在交友軟體探探上面的資料顯示是十八歲，而且我也有經過她的同意，才跟她有親親、抱抱和撫摸陰道外面之行為，並沒有起訴書上面寫的用陰莖插入她的陰道之行為等語；
辯護人則為被告乙○○辯護：告訴人Ａ女既稱被告乙第三頁○○在對其性行為過程中並未戴上保險套，事後也沒有去洗澡沖洗，何以刑事警察局在告訴人Ａ女之外陰部、陰道和內褲上均未檢出有被告乙○○之精子細胞或DNA-STR型別。
又依告訴人Ａ女於警詢、偵查及本院審理時所為之證述，就被告乙○○對其性行為之時間、地點和過程，均有供述前後不
一、相互矛盾之情形，甚至在本院審理時提到被告乙○○在七星汽車旅館119號房有對她兩次性行為，也是在偵查中從未出現過之證詞，另就描述被告乙○○之家中格局、位置，也有與實際之情形不符，難以認為告訴人Ａ女之證述達到通常一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度。
再者，告訴人Ａ女在交友軟體探探上面的個人頁面載明為年滿十八歲之人，而且被告乙○○也不可能要求一位剛認識、剛碰面之網友出示身分證或是學生證以核對年紀，況且依證人即被告乙○○之母親丁○○亦證述告訴人Ａ女有告知她係就讀啟英高中夜間部三年級，可見被告乙○○主觀上認為告訴人Ａ女已經是年滿十八歲之人等語。
經查：⒈被告乙○○為共同被告甲○○之表弟，而與告訴人Ａ女為網友，於111年2月19日有和告訴人Ａ女一起在被告乙○○住處房間，並於翌（20）日有和共同被告甲○○、告訴人Ａ女一起在七星汽車旅館119號房等情，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院準備程序中供承在卷（見12342號偵字卷第9頁、第154頁，14701號偵字卷第8-10頁，99號侵訴卷第43-44頁），核與證人Ａ女於偵查及本院審理時之證述情節相符（見12342號偵字卷第122頁、第275頁，99號侵訴卷第80-82頁），並有親人網脈圖1份、被告乙○○在社群軟體Facebook（臉書）頁面上截圖1份、七星汽車旅館之監視器錄影畫面截圖20張和119號房住宿資訊翻拍照片1張在卷可稽（見12342號偵字卷第45頁、第49-51頁、第53-63頁、第67頁），此部分事實，咸堪認定。
⒉就111年2月20日在七星汽車旅館119號房之被害經過，證人Ａ女於偵查中證稱：被告乙○○在廁所裡面脫掉我的上衣、第四頁內衣和褲子，我有跟他說不要、一直推他，然後被告乙○○拉著我進入浴缸裡面，用他的手一直撫摸我的生殖器、胸部和頭。
我有跟他們說不要一直用我，但是他們一樣不聽我的，一直在笑等語（見12342號偵字卷第122頁），後於本院審理時證述：被告乙○○邀我進去浴缸，我跟他說不要，他才把我拉進去。
被告乙○○幫我脫掉身上的衣服，我是全身脫光進入浴缸裡面，當下我有生氣。
被告乙○○有把他的生殖器用到我的生殖器裡面，在浴缸裡面做性侵的動作，我確定他的生殖器有進入我的生殖器等語（見99號侵訴卷第103-104頁），足見被告乙○○在七星汽車旅館119號房廁所，除了脫掉告訴人Ａ女身上之衣服以外，進入浴缸裡面還有用手撫摸告訴人Ａ女之陰道口、胸部和頭部，甚至將陰莖插入告訴人Ａ女之陰道。
而且就上述告訴人Ａ女指述之被害情節，被告乙○○亦於警詢時坦認：被告甲○○泡到一半就先出去，留下我和告訴人Ａ女在浴缸裡面愛撫。
告訴人Ａ女有撫摸我的陰莖，我也有撫摸她的胸部和下體。
我沒有把手指放進去，接著我就有嘗試將陰莖放進她的陰道，但因為在水裡面，而且浴室燈也是暗的，我找不到她的陰道口，就沒有再繼續。
在撫摸告訴人Ａ女之前，我有問她可以摸嗎？她說可以，隨後我再問她可以進去嗎？她就趴在浴缸裡面將屁股朝向我，擺出迎合我的姿勢，還跟我說她很想要等語（見12342號偵字卷第9-10頁），益徵告訴人Ａ女證述被告乙○○在七星汽車旅館119號房廁所浴缸裡面，除了用手撫摸告訴人Ａ女之胸部和下體以外，甚至還有將陰莖插入告訴人Ａ女陰道之情形，應非子虛。
更何況警方在111年2月20日告訴人Ａ女穿著之短褲上採集生物跡證，鑑定結果為「被害人短褲下體外側微物體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，該主要混合型別不排除混有涉嫌人乙○○及被害人DNA；
可排除混有涉嫌人甲○○。
另前述證述檢出一男性Ｙ染色體DNA-STR主要型別，亦與涉嫌人乙○○型別相符；
與涉嫌人甲○○型別不同，可排除其來自涉嫌人甲○○。」
，有內政部警政第五頁署刑事警察局111年4月20日鑑定書影本1份、桃園市政府警察局中壢分局111年12月8日函附之採證照片影本2張在卷可憑（見12342號偵字卷第102頁、第254頁），是依上述鑑定結果，雖未在告訴人Ａ女內褲褲底及衛生棉上檢出精子細胞，然依衛生福利部桃園醫院函覆告訴人Ａ女於驗傷時月經來潮（就是陰道一直有血，見12342號偵字卷第143頁），且被告二人於警詢時供述告訴人Ａ女事後有躺在床上休息（見12342號偵字卷第9頁、第17頁），被告乙○○在告訴人Ａ女陰道留下之體液，經由告訴人Ａ女之身體姿勢而沾黏在告訴人Ａ女穿著之短褲下體外側附近，而且位置亦與告訴人Ａ女之陰道相近，堪認告訴人Ａ女指稱被告乙○○在七星汽車旅館119號房廁所浴缸，有以其陰莖插入告訴人Ａ女陰道之事實，應非虛妄。
又依起訴書犯罪事實欄一、㈡記載被告乙○○之犯罪時間為111年2月20日上午9時許，然依警方在被告乙○○社群軟體臉書個人頁面所為之截圖，截取時間為111年2月20日晚間10時38分許，而且被告乙○○張貼其與共同被告甲○○在七星汽車旅館廁所浴缸裡面泡澡之時間為十四個小時前（見12342號偵字卷第251頁），再依七星汽車旅館監視器錄影畫面截圖，被告乙○○和告訴人Ａ女離開119號房之時間為111年2月20日上午11時13分許（見12342號偵字卷第56頁），是被告乙○○上開對告訴人Ａ女性交行為之時間，應係111年2月20日上午8許38時許起至同日上午11時13分許止之某時，並以此更正起訴書之犯罪時間如前。
⒊另就111年2月19日在被告乙○○住處房間之被害經過，證人Ａ女本院審理時證稱：我於111年2月18日去被告乙○○家，離開時沒有遇到他的父母親，時間是在111年2月19日傍晚。
被告乙○○的房間是在二樓，進去房間裡面大概半個小時左右，當時已經快要睡著了，被告乙○○的母親在房門外面一直敲門，她要找被告乙○○出去，可是被告乙○○睡著了沒有出去，所以我有拍被告乙○○的肩膀叫他起來，跟他說媽媽一直在敲房間門，他跟我說不要理會，我就在房間裡面睡第六頁著了。
在睡醒之後，忘記是白天還是晚上，被告乙○○有對我性行為，就是把他的生殖器放進我的生殖器裡面，但是過程已經不記得了等語（見99號侵訴卷第82頁、第94-95頁、第97頁）；
且就告訴人Ａ女在被告乙○○住處房間之時間，核與被告乙○○於警詢時供述：我於111年2月18日帶告訴人Ａ女回家，後來兩個人有一起去逛夜市，大概111年2月19日凌晨1時許回到家裡，她就在我的房間裡面滑手機，然後一直問我要不要陪她去中壢一趟跟朋友拿錢，接著邊哭邊跟我說她被朋友背叛，我有安慰她，後來我先睡著，她也跟著睡著。
隔天下午起床的時候跟她聊天時，她好像沒印象昨天發生的事，我覺得她很奇怪，大概下午5時許又帶她出門找其他朋友等語大致相符（見14701號偵字卷第9頁）；
更何況被告乙○○亦於111年2月21日警詢時坦認：「（問：你與被害人是否有發生過性行為？若有，發生過幾次？）有。
二次。
一次在桃園，一次在中壢。」
等語（見12342號偵字卷第8頁），衡諸被告乙○○之教育程度係現在大學就讀中（見12342號偵字卷第7頁），不難理解性行為係指男性以陰莖進入女性陰道之行為，遑論被告乙○○在同日警詢時亦提及在七星汽車旅館119號房廁所裡面有嘗試將陰莖放進告訴人Ａ女之陰道（見12342號偵字卷第9頁），堪認告訴人Ａ女指稱被告乙○○在住處房間，有以其陰莖插入告訴人Ａ女陰道之事實，確屬可信。
且依起訴書犯罪事實欄一、㈠記載被告乙○○之犯罪時間為111年2月19日，然依被告乙○○在第二次警詢時供述其與告訴人Ａ女逛完夜市後返家之時間為111年2月19日凌晨1時許，而在同日下午5時許又帶著告訴人Ａ女一起外出找朋友（見14701號偵字卷第9頁），是被告乙○○上開對告訴人Ａ女性交行為之時間，應係於111年2月19日凌晨1時許起至同日下午5時許止之某時，並以此更正起訴書之犯罪時間如前。
⒋證人Ａ女雖於本院審理時證述：111年2月19日在被告乙○○住處房間裡面，那時候有跟被告乙○○說不要一直用我，而第七頁且我也有明確表達不願意，就是推他，可是推不開。
111年2月20日在七星汽車旅館119號房廁所裡面，被告乙○○在幫我脫掉衣服的過程中，我有問他可不可以不要，他還是一樣把脫吊我的衣服，當下我有生氣等語（見99號侵訴卷第95-96頁、第103頁），固可認為被告乙○○於111年2月19、20日均係在違反告訴人Ａ女意願之情形下，而對告訴人Ａ女為二次性交行為。
然而，告訴人Ａ女亦不否認在111年2月19日傍晚離開被告乙○○住處後，乘坐由被告乙○○駕駛之機車前去找被告甲○○，再與被告乙○○乘坐由被告甲○○駕駛之汽車前往七星汽車旅館（見99號侵訴卷第97-98頁），可見被告乙○○若是違反告訴人Ａ女意願而與之性交，告訴人Ａ女豈會甘願陪同被告乙○○一起去找被告甲○○，甚至願意乘坐被告乙○○所駕駛之機車。
更何況本院質之告訴人Ａ女與被告乙○○之通訊軟體LINE對話紀錄，僅係不滿被告甲○○在七星汽車旅館119號房對其有侵犯越矩之行為，而要求被告乙○○一起離開七星汽車旅館（見12342號偵字卷第73-79頁），足見兩人發生關係係合意性交。
至於告訴人Ａ女雖於偵查及本院審理時證述被告乙○○另一次在七星汽車旅館119號房床上，有將其陰莖插入告訴人Ａ女陰道之行為（見12342號偵字卷第123頁，99號侵訴卷第83頁、第87頁、第105頁）。
然而，被告乙○○始終否認在七星汽車旅館119號房床上有對告訴人Ａ女為性交行為（至多僅承認在廁所浴缸裡面有嘗試將陰莖放進告訴人Ａ女之陰道裡面），而且證人甲○○於警詢及偵查中證述在七星汽車旅館119號房間裡面亦未見到被告乙○○和告訴人Ａ女有發生性交行為（見12342號偵字卷第17頁、第156頁），況依告訴人Ａ女陳述之被害經過，被告甲○○當下也有在一旁（見12342號偵字卷第123頁，99號侵訴卷第105頁），實難以想像告訴人Ａ女會願意在一旁有人之情形下，而與被告乙○○合意性交。
是告訴人Ａ女雖有此部分之指述，但不妨礙本院上述認定被告乙○○確有二次與告訴人Ａ女合意性交之事實。
第八頁⒌本院於審理期日當庭勘驗告訴人Ａ女之容貌，告訴人Ａ女外表稚嫩，從外表上看不有成年人之模樣（見99號侵訴卷第93頁），雖證人Ａ女於本院審理時證述：111年2月18日見面的時候，被告乙○○有問我幾歲，我跟他說十三歲，他就跟我要證件，當下沒有身分證，所以我就拿學生證給他看。
他看到學生證後還問我說你真的十三歲？學生證上面有寫國中名稱、姓名、學號和我的大頭貼，沒有記載出生年月日等語（見99號侵訴卷第84頁、第92頁），就第一次見面即出示證件之情節似與常理有悖。
然而，本院質之被告乙○○與告訴人Ａ女在通訊軟體探探上面之對話紀錄，告訴人Ａ女起初告知被告乙○○現在流浪、沒有地方住，甚至表示一離開現在地，手機即無網際網路可以聯繫對話（見12342號偵字卷第183頁、第205頁、第209頁），在在顯示與一般年紀滿十八歲之人之表現不同，衡諸常理，被告黃哲寬於111年2月18日騎車前去找告訴人Ａ女碰面，又見到告訴人Ａ女攜帶行李（見14071號偵字卷第9頁），理當詢問告訴人Ａ女之年紀為何。
是告訴人Ａ女於本院審理時證述被告乙○○當下有詢問她幾歲，而且她也有告知被告乙○○年紀十三歲，應可採信，足認被告乙○○在與告訴人Ａ女為兩次性交行為時，均已明知告訴人Ａ女為未滿十四歲之女子。
⒍至於被告乙○○及辯護人固以前揭情詞置辯，惟查：⑴辯護人為被告乙○○辯護：告訴人Ａ女既稱被告乙○○在性行為過程中並未戴上保險套，何以刑事警察局未在告訴人Ａ女外陰部、陰道和內褲上檢出有被告乙○○之精子細胞或DNA-STR型別等語，固以內政部警政署刑事警察局111年4月20日鑑定書影本1份為其論據（見12342號偵字卷第99-104頁）。
然而，證人Ａ女於偵查中證稱：他們兩個人一起去泡澡，被告乙○○也叫我進去，他拉著我的左手拖著我進去，我跟他說月經來了不方便，我不要去，當時是真的月經來了等語（見12342號偵字卷第122頁），併參以證人甲○○於警詢時證述：我和被告乙○○說要先去洗澡和泡澡，告訴人Ａ第九頁女雖然說她也想要洗澡，但是月經來了，不過她馬上在我跟被告乙○○把浴缸水放好之後就一起進來泡澡等語（見12324號偵字卷第16-17頁），再佐以衛生福利部桃園醫院函覆告訴人Ａ女在驗傷時有月經來潮之情形（就是陰道一直有血，見12342號偵字卷第143頁），是告訴人Ａ女既然月經來潮，衡情被告乙○○之體液即易隨著月經而流出，本院自難僅憑刑事警察局未在緊貼告訴人Ａ女外陰部、陰道口之內褲上檢出有被告乙○○之精子細胞或DNA-STR型別，率認被告乙○○並無對告訴人Ａ女為性交行為。
是辯護人上開辯護意旨，要難採憑。
⑵辯護人另為被告乙○○辯護：告訴人Ａ女之歷次證述前後不一，且有相互矛盾之情形等語。
然而，人之記憶隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷。
證人Ａ女固於偵查中未提及被告乙○○於111年2月20日，在七星汽車旅館119號房廁所浴缸，有將其陰莖插入告訴人Ａ女陰道之情形。
惟查，證人Ａ女於本院審理時證述：因為在偵查中不想再想起，而且也沒有問到在浴缸裡面有無性行為等語（見99號侵訴卷第106頁），且被告乙○○於111年2月21日警詢時清楚坦認在浴缸裡面確有嘗試將其陰莖放進告訴人Ａ女陰道之舉止（見12342號偵字卷第9頁），離案發當日之時間甚近，衡情無暇考慮細微末節之利弊得失，本院自難以告訴人Ａ女於偵查中未提及此情而遽認被告乙○○並無將其陰莖插入告訴人Ａ女陰道之情節。
是辯護人上開辯護意旨，要難採為有利被告乙○○之認定。
⑶被告乙○○辯稱：告訴人Ａ女在交友軟體探探上面的資料顯示是十八歲，因此我以為她已經滿十八歲等語；
且辯護人另為被告乙○○辯護：被告乙○○不可能要求一位剛認識、剛碰面之網友出示身分證或是學生證以核對年紀，且被告乙○○母親丁○○亦證述告訴人Ａ女有告知她係就讀啟英高中夜第十頁間部三年級等語，固以告訴人Ａ女在交友軟體探探上面之個人頁面截圖影本、證人丁○○於本院審理時所為之證述為其論據（見12342號偵字卷第179頁，99號侵訴卷第143頁）。
然查，證人Ａ女於本院審理時證述：在告訴被告乙○○說十三歲的時候，被告乙○○有詢問我為何在交友軟體探探上顯示為十八歲，我回答他說因為年齡限制最低只能設十八歲等語（見99號侵訴卷第93頁），核與本院依職權查詢交友軟體探探僅准許滿十八歲之人註冊帳號或使用相關服務之情形相符（見99號侵訴卷第131頁），而且被告乙○○與告訴人Ａ女既是經由交友軟體探探而認識，有兩人在交友軟體探探之對話紀錄影本1份在卷可憑（見12342號偵字卷第181-211頁），被告乙○○理當知道交友軟體探探上面顯示之年齡未必可信，故而告訴人Ａ女證述被告乙○○在見面後詢問真實年齡，核與常情無違。
而證人丁○○雖證述告訴人Ａ女有告知就讀啟英高中夜間部三年級，然而，證人丁○○卻於告訴人Ａ女何時抵達家中，於本院審理時具結證述：我很明確知道她在19號晚上到我們家，18號晚上不可能到我們家，係因我的先生和小孩都在家，我們都會一起吃飯，而且我跟先生、女兒放假都在家，如果被告乙○○帶人回來，我絕對會知道。
我絕對不可能記錯時間，覺得是被告乙○○記錯時間等語（見99號侵訴卷第146-147頁），核與被告乙○○於警詢時證述：我於111年2月18日晚上8時30分許，帶告訴人Ａ女回到我家等語（見14071號偵字卷第9頁）、被告乙○○和告訴人Ａ女在交友軟體探探上面之對話紀錄大相逕庭，是證人丁○○洵屬事後迴護被告乙○○之詞，亦不足採為有利被告乙○○之認定。
㈡被告甲○○就事實欄一、㈢部分被訴於違反告訴人Ａ女意願之情形下，而伸手觸摸告訴人Ａ女陰道之行為：訊據被告甲○○固坦承於111年2月20日，有與告訴人Ａ女一起在七星國際汽車旅館119號房之事實，惟矢口否認有何對未滿十四歲之女子犯強制猥褻之犯行，辯稱：我不知道告訴第十一頁人Ａ女年紀未滿十四歲，以為她應該有十九、二十歲。
當下我們三個人在唱歌，只有互相搔癢而已，而且是她先碰觸到我，我也只有碰觸到她的背部等語；
辯護人則為被告甲○○辯護：依告訴人Ａ女於警詢、偵查及本院審理時所為之證述，於警詢時係證稱在泡澡完後唱歌時，遭被告甲○○用手撫摸胸部和下體，卻於偵查中提及泡澡時亦遭被告甲○○撫摸下體，更在後續偵查中提到遭被告甲○○用類似情趣用品和強灌飲料，足見告訴人Ａ女之歷次陳述遭猥褻之細節有所不一，且有加油添醋之情形。
被告甲○○於111年2月20日當天才經由共同被告乙○○認識告訴人Ａ女，而且依被告甲○○所述，告訴人Ａ女當時是有化妝，可見被告甲○○主觀上認知告訴人Ａ女之年紀為十九、二十歲。
況依告訴人Ａ女在離開七星汽車旅館之後續情形，仍與共同被告乙○○在通訊軟體LINE上面正常對話，主動對乙○○回覆之訊息給予愛心符號，甚至還有勸說共同被告乙○○要珍惜家人，並未出言指責或埋怨被告甲○○有何違反意願之妨害性自主行為或出現任何不悅、不舒服之情緒性文字，顯見與遭逢妨害性自主之被害人情形迥異，而與一般情理不符等語。
經查：⒈被告甲○○為共同被告乙○○之表哥，被告乙○○與告訴人Ａ女為網友，三人於111年11月20日一起在七星汽車旅館119號房等情，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序中供承在卷（見12342號偵字卷第16頁、第156-157頁，99號侵訴卷第43-44頁），核與證人Ａ女於警詢、偵查及本院審理時之證述情節相符（見12342號偵字卷第27-29頁、第122-123頁、第275-276頁，99號侵訴卷第82頁、第98頁），並有親人網脈圖1份、共同被告乙○○在社群軟體臉書頁面上之截圖1份、七星汽車旅館之監視器錄影畫面截圖20張和119號房住宿資訊翻拍照片1張在卷可稽（見12342號偵字卷第45頁、第49-51頁、第53-63頁、第67頁），此部分事實，亦堪認定。
⒉證人Ａ女於警詢時證稱：我們三個人於111年9月20日上午9第十二頁時許一起泡澡，泡完澡後唱歌，同時被告甲○○用他的手一直撫摸我的胸部和下體，但是只有用手碰觸，並沒有進入下體等語（見12342號偵字卷第29-31頁），並於偵查中證述：被告甲○○跑到床上用我，撫摸我的生殖器等語（見12342號偵字卷第123頁），再於本院審理時證述：到了床上的時候，被告二人有一起摸我的生殖器，而且我在警詢時提到我們三個人泡完澡後又唱歌，被告甲○○在唱歌時有用手撫摸我的胸部和下體，確有此事等語（見99號侵訴卷第105頁、第110頁），是依證人Ａ女上揭所證，可徵其於警詢、偵查暨本院審理中，雖就被告甲○○在床上有無同時撫摸胸部之細節，前、後所證雖有些許不同，惟其就被告甲○○確有伸手觸摸陰道之情形，前、後證述情節一致，並無有何明顯瑕疵可指。
且證人乙○○於偵查中證述：我們泡完澡後一起在床那邊唱歌，唱完歌後有發生爭執，係因告訴人Ａ女很生氣，而且是很兇地說被告甲○○有侵犯到她等語（見12342號偵字卷第154頁），被告甲○○於警詢時坦認：唱完歌後休息，我們三個人都是躺在床上，中間是被告乙○○，我才和告訴人Ａ女玩鬧。
在和告訴人Ａ女嬉鬧的過程中，告訴人Ａ女突然暴怒、變臉，我也有道歉等語（見12342號偵字卷第17頁），由此可知，證人乙○○證述告訴人Ａ女之所以很生氣、很兇地說甲○○有侵犯到她，以及被告甲○○坦認在與告訴人Ａ女嬉鬧中，告訴人Ａ女突然暴怒、變臉，而且被告甲○○趕緊馬上道歉，無非是告訴人Ａ女指述係因被告甲○○在床上有伸手觸摸告訴人Ａ女陰道之行為。
更何況依共同被告乙○○所提之其與告訴人Ａ女通訊軟體LINE對話紀錄影本，告訴人Ａ女表示「他也不是你表哥對吧」、「笑死」「幹你娘真的夠了」，共同被告乙○○回答「我剛剛有一直阻止他…」、「我剛剛一直叫他不要用妳」等語（見12342號偵字卷第73頁），益徵告訴人Ａ女證述被告甲○○在七星汽車旅館119號房床上，確有伸手觸摸告訴人Ａ女陰道之事實，至為灼然。
且依起訴書犯罪事實欄一、㈢記載被告甲○第十三頁○之犯罪時間為111年2月20日上午9時許，然依告訴人Ａ女證述被告甲○○伸手觸摸陰道之時間係在三人泡完澡後回到房間裡面，而且證人乙○○亦證述被告甲○○和告訴人Ａ女發生爭執是在泡完澡後回到床那邊唱歌，是被告甲○○上開對告訴人Ａ女為猥褻行為之時間，應係111年2月20日上午8許38時許起至同日上午11時13分許止之某時（即在告訴人Ａ女結束與共同被告乙○○性行為後回到房間裡面），並以此更正起訴書之犯罪時間如前。
⒊刑法第221條除強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，另有「其他違反其(被害人)意願之方法」之樣態，此係指除上開列舉之手段以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。
是行為人縱未施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法，係以其他方法營造使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，且此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權者，亦屬「其他違反其意願之方法」之範疇。
尤其被害人係兒童或未滿十六歲之情形，宜參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後兩公約施行法第2條等規定，從特別保護兒童或未滿十六歲之被害人角度，從寬解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為（最高法院108年度台上字第4155號判決意旨可資參照）。
公訴意旨雖指被告甲○○係徵得告訴人Ａ女之同意，而觸摸告訴人Ａ女之生殖器得逞（見起訴書犯罪事實欄一、㈢之論述）。
惟查，告訴人Ａ女不論是警詢及本院審理中，均一再否認有同意被告甲○○撫摸下體，此從警詢時證述：當時我有推開和反抗，但是他仍繼續動作沒有管我等語（見12342號偵字卷第29頁），並於本院審理中證述：在警詢時提到我有推開和反抗，但是他繼續動作沒有管我，確有此事等語（見99號侵訴卷第110頁）至明。
而且被告甲○○若是在伸手觸摸告第十四頁訴人Ａ女之陰道前，有事先取得告訴人Ａ女之同意，告訴人Ａ女豈會突然變臉、生氣，逕自向共同被告乙○○說被告甲○○有侵犯到她，被告甲○○甚至還為此事跟告訴人Ａ女道歉。
遑論依共同被告乙○○所提之其與告訴人Ａ女通訊軟體LINE對話紀錄，告訴人Ａ女要求共同被告乙○○帶她離開七星汽車旅館返家，抑或是讓告訴人Ａ女自己離開旅館（見12342號偵字卷第75頁），告訴人Ａ女更在離開旅館時拍下被告甲○○所駕駛之汽車車牌號碼，並以通訊軟體LINE傳送給父親Ｂ男要求幫忙報案（見12342號偵字卷第47頁），均足徵被告甲○○伸手觸摸告訴人Ａ女之陰道，告訴人Ａ女已有肢體動作推開和表達拒絕之意思，被告甲○○卻不予理會仍繼續觸摸告訴人Ａ女之陰道，縱此部分被告甲○○之手段未達「強暴、脅迫」程度，顯然仍已違反告訴人Ａ女明確表達之意願，昭然若揭。
⒋本院於審理期日當庭勘驗告訴人Ａ女之容貌，告訴人Ａ女外表稚嫩，從外表上看不有成年人之模樣（見99號侵訴卷第93頁），且證人Ａ女於本院偵查中證述：被告二人都知道我幾歲，那時候他們有問我，我有跟他們說是十三歲等語（見12342號偵字卷第276頁），而被告甲○○彼時年滿二十七歲，依調查筆錄職業欄記載為「自營商（銷售）」（見12342號偵字卷第15頁），足見被告甲○○為具社會歷練經驗之成年人。
被告甲○○見共同被告乙○○攜伴一名未曾謀面之女子，且依被告甲○○於警詢時供述：告訴人Ａ女說她住在南部，跟爸爸吵架而北上沒地方住等語（見12342號偵字卷地16頁），故而如同告訴人Ａ女所述有向告訴人Ａ女詢問年齡為何，亦與常理相符，足認被告甲○○在對告訴人Ａ女為上開猥褻行為時，已明知告訴人Ａ女為未滿十四歲之女子。
⒌至被告甲○○及辯護人固以前揭情詞置辯，惟查：⑴被告甲○○辯稱：我們只有互相搔癢而已，我也只有碰觸到告訴人Ａ女背部等語；
辯護人則為被告甲○○辯護：依告訴人Ａ女之歷次陳述遭猥褻之細節有所不一，而且有加油添醋第十五頁之情形等語。
然查，告訴人Ａ女雖於警詢時只有提及被告甲○○在唱歌時用手撫摸她的胸部和下體，卻於第一次偵查中提及被告甲○○在浴缸裡面也有撫摸她的生殖器，更於第二次偵查中提及被告甲○○還有用東西弄她、灌她喝飲料。
惟查，證人Ａ女於警詢、偵查及本院審理時均一致證述被告甲○○在床上有伸手觸摸她的陰道，已如前述，而且被告甲○○於案發後翌（21）日製作調查筆錄時，也有坦認告訴人Ａ女在嬉鬧過程中突然暴怒、變臉而馬上道歉，甚至是證人乙○○於案發後六個月有餘之偵查中，亦清楚描述告訴人Ａ女當下很生氣而且是很兇地說被告甲○○有侵犯到她，可見證人Ａ女指述於112年2月20日在七星汽車旅館119號房床上，遭到被告甲○○伸手觸摸陰道乙事確屬可信。
本院衡酌告訴人Ａ女第一次於111年5月18日偵查中製作訊問筆錄，距離111年2月20日將近三個月，記憶隨著時間經過，難免漸趨模糊，而且第二次於112年3月17日偵查中製作訊問筆錄，距離111年2月20日將近一年，記憶更易與其他事務結合而產生記憶干擾現象，本院自難以告訴人Ａ女歷次陳述有些許不一致而遽認被告甲○○並無伸手觸摸告訴人Ａ女陰道之情形，是辯護人上開辯護意旨，要難採為有利被告甲○○之認定。
⑵辯護人又為被告甲○○辯護：被告甲○○當天是經由共同被告乙○○而認識告訴人Ａ女，而且告訴人Ａ女當時有化妝等語。
然查，證人Ａ女於偵查中明確證述有告訴被告二人年紀為十三歲，已如前述，且本院當庭勘驗告訴人Ａ女之容貌，確實外表稚嫩，看不出來有成年人成熟之模樣，況依被告甲○○判斷告訴人Ａ女是否已經成年之標準，於警詢時陳稱因為告訴人Ａ女有抽菸，而且她說住在南部，和爸爸吵架而北上沒有地方住（見12342號偵字卷第16頁），顯與判斷告訴人Ａ女是否已經滿十八歲之因素無涉，反而被告甲○○在與告訴人Ａ女相處互動過程中，即可藉由告訴人Ａ女之說話方式、行為表現，輕易察覺告訴人Ａ女之裝扮年齡核與實際年齡有異。
是辯護人上開辯護意旨，不足採憑。
第十六頁⑶辯護人再為被告甲○○辯護：依告訴人Ａ女在離開七星汽車旅館之後續情形，仍與共同被告乙○○有正常對話，亦未出言指責或埋怨被告甲○○有何違反意願之妨害性自主行為或出現任何不悅、不舒服之情緒性文字等語。
然查，本院稽之告訴人Ａ女與共同被告乙○○之通訊軟體LINE對話紀錄，告訴人Ａ女明確表示「我真的受夠了」、「我今天叫人處理要不要」、「頂多你沒面子做人」、「你要嘛現在離開這回家」、「要嘛我自己走」、「要嘛走黑的我叫人處理，要嘛走白的我提告很簡單」、「他聯絡方式都給我」、「叫他押身分證出來」（見12342號偵字卷第73-77頁），均足徵告訴人Ａ女已清楚展現不滿被告甲○○之踰矩行為。
是辯護人上開辯護意旨，要無可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：核被告二人所為，被告乙○○就事實欄一、㈠㈡部分，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之女子為性交罪；
被告甲○○另就事實欄一、㈢部分，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿十四歲之女子強制猥褻罪。
公訴意旨認為被告甲○○所犯係刑法第227條第2項（起訴書誤載為刑法第227條第4項）之對於未滿十四歲之人為猥褻罪嫌，惟被告甲○○應係違反告訴人Ａ女之意願而為猥褻行為，業經本院認定如前，則被告甲○○所為應係刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿十四歲之女子強制猥褻罪，惟其基本社會事實同一，且經本院告知變更後之罪名（見99號侵訴卷第192頁），無礙於被告甲○○行使防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
被告乙○○就事實欄
一、㈠㈡所犯二次對於未滿十四歲之女子為性交之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人明知告訴人Ａ女為未滿十四歲之女子，年紀尚幼、思慮未臻成熟，欠缺完足之性自主意思能力，卻因第十七頁無法克制己身情慾，而各自對告訴人Ａ女為二次合意性交及一次強制猥褻之行為，戕害告訴人Ａ女之身心健康及發展，所為殊值非難；
惟念及被告乙○○行為時之年紀尚輕，且與被告甲○○並無受法院論罪科刑之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考（見99號侵訴卷第11-13頁），素行尚可；
兼衡被告二人犯罪之手段及所生之損害，始終否認犯行之犯後態度不佳，暨被告二人於本院審理時各自陳述之智識程度、生活狀況（見99號侵訴卷第217頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告乙○○犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，爰依法酌定應執行刑如主文所示，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第1項、第224條之1、第222條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官蔡宜芳到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林龍輝 法 官 郭于嘉 法 官 吳軍良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳宜家
中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第222條
第十八頁
Ⅰ犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。
刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
刑法第224條之1
犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第227條
Ⅰ對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
Ⅱ對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ⅲ對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
Ⅳ對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
Ⅴ第一項、第三項之未遂犯罰之。
第十九頁
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