臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,審易,1327,20240419,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度審易字第1327號
112年度審易字第1862號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 何政學




上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第20191號）及追加起訴（112年度偵字第17001號），本院判決如下：

主 文

何政學所犯之罪所處之刑及各罪之沒收，均如附表「宣告刑/沒收」欄所示。

事 實

一、何政學與真實姓名年籍不詳、綽號「殺手」之成年男子（下稱「殺手」），共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，先後於附表「竊盜時間/地點」欄所示之時間、地點，以附表「竊盜方式」欄所示之方式，分別竊得屬於附表「被害人」欄所示之人所有如附表「犯罪所得」欄所示之物。

二、案經林正友訴由桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方檢察署偵查起訴及追加起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查證人即告訴人林正友於警詢、檢事官調查時、陳素珍於警詢時之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。

二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函）。

從而，警方在告訴人林正友家門口腳踏墊上採得之菸蒂，經由警方依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，委由內政部警政署刑事警察局鑑定，所出具之內政部警政署刑事警察局112年1月12日刑生字第1120005651號鑑定書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。

三、卷內現場照片、監視器畫面列印，均屬以機械之方式所存之影像再予忠實列印，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片，有證據能力。

又按「下列文書，亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據」，刑事訴訟法第159條之4定有明文，卷附路口監視器設置之地點之列表，係監視器設置之不同公務機關所建置之監視系統日常所紀錄之位址，屬上開法法條第1款、第2款所列之紀錄文書，且並無顯不可信之情況，自有證據能力。

另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告何政學對於附表編號2之犯行坦承不諱，並有如附表編號2所示之書證欄所示證據附卷可稽，且經證人即告訴人陳素珍於警詢證述失竊之情在案，被告亦自承有於附表編號1之時間至附表編號1所示之告訴人住處內，然辯稱：「殺手」騙伊該處是「殺手」友人住處，該友人欠「殺手」錢云云。

惟查：被告既口稱共犯為「殺手」，然迄未供出「殺手」究為何人，以供院檢警查證，其所言與「殺手」間無犯意聯絡，已無可信。

更況依卷附被告所騎機車之沿路路線監視器畫面及監視器設置之地點之列表，被告顯然在龜山犯案如附表編號1所示犯行後，即沿國際路一段、廣福路至八德崁頂一帶而犯如附表編號2所示犯行，可證被告與「殺手」二人間之犯行與犯意聯絡甚為連貫，被告於前案即附表編號1之犯行中自堪認與「殺手」間有犯意聯絡，不得卸責。

復以，被告或「殺手」其中一人以不明物品破壞告訴人林正友大門之窗紗後進入，有卷附現場照片可憑，被告於警詢亦自承確係破壞告訴人林正友大門之窗紗後進入(至其稱係「殺手」所破壞乙節，此節無法證明)，可證被告亦明知進入該處未經住於該處之人之同意，其仍不正進入之，再推卸其不知「殺手」進入房間內竊取物品，即無可信。

又經本院當庭勘驗如附表編號1案件之監視器畫面，勘驗結果以「第一個檔案看到有二人騎乘一輛藍色的869-MHP重機車停在被害人庭院前面，然後二人一起走下階梯到被害人的庭院裡面，再來因為鏡頭被擋到看不到這二人的身影，直到約3分鐘後，二人一起從被害人的庭院走到馬路上，將機車騎走，機車以及二人身影的特徵如偵卷第56-57頁。

第二個檔案是接在第一個檔案之後，上開二人共騎上開機車往鏡頭上方離去。」

有本院審判筆錄可稽。

復以，證人即告訴人林正友於檢事官調查時證稱伊不認識被告所稱住在龍潭之「殺手」，亦沒有向他人借款而負債等語。

綜上，被告所辯均無可信，此外，證人即告訴人林正友並於警詢證述失竊之情在案，復有附表編號1書證欄所示證據附卷可稽，本部分事證明確，被告犯行足堪認定。

二、核被告就附表編號1所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪；

被告或共犯「殺手」之手有從大門紗窗破洞伸入以打開門栓，自有「踰越門窗」之加重條件，公訴意旨漏未論及刑法第321條第1項第2款，容有未洽，再本院審究被告或「殺手」持不詳物品破壞大門之窗紗，該不詳物品未扣案，難以認定係兇器，是自應由本院逕行變更起訴法條。

核被告就附表二所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。

被告所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

被告所犯2罪，與「殺手」間均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

再按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」

、「倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」

等語。

依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告前因竊盜等多案，經先後接續執行殘刑1年5月28日、(應執行刑)有期徒刑3年2月、(應執行刑)有期徒刑3月、(應執行刑)有期徒刑8月，於110年1月15日縮短刑期執畢出監，是其受徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，且其累犯諸罪名中有多件係與本件相同之竊盜罪，起訴書雖有記載被告構成累犯，然未記載被告累犯中之罪名包括竊盜罪，而追加起訴書則完全未提及被告為累犯，是依最高法院刑事大法庭上開見解，本件不得依刑法第47條第1項規定加重法定最低刑，然被告上開構成累犯之前科既包含多件與本件相同罪名與罪質之竊盜罪，是上開前科自應作為本件量刑審酌事由，併此指明。

爰審酌被告之犯罪手段、犯罪所得財物多寡及其價值、被告自83年以降各類型犯罪前科累累（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）之素行極為不良，亟待矯正等一切情狀，量處如主文所示之刑。

另參酌最高法院最近一致見解，就數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，而依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表，被告於本件前後尚犯其他多項犯罪，從而，本案宣告刑均不予定其應執行之刑，併此說明。

末以，未扣案之被告各次犯罪所得，不能證明被告與「殺手」間如何分配，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，在各次犯罪項下宣告與「殺手」共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

至未扣案之如附表編號1所示之犯罪所得即敬老卡1張，具有特定人格之表徵性，並非側重本身之財產價值，亦或可掛失，是不予宣告沒收及追徵價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭印山到庭執行職務

中 華 民 國 113 年 4 月 19 日
刑事審查庭法 官 曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁珮華
中 華 民 國 113 年 4 月 22 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表：
編號 被害人 竊盜時間/地點 竊盜方式 宣告刑/沒收 1. 林正友 （提告） 000年00月00日下午1時7分至1時18分許間，在桃園市○○區○○路00○0號。
何政學於左揭時間，與「殺手」共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，由何政學騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載「殺手」前往林正友位在左揭地址住處，由何政學或「殺手」先持不詳工具（未扣案）破壞該址大門窗紗，由該窗紗破洞伸手進去將門栓打開後，共同入內竊取林正友所有之皮包1個、現金新臺幣（下同）200元、敬老卡1張、悠遊卡1張、金龍雕像1座（總計價值約1,000餘元）得手後，隨即騎車離去。
何政學共同踰越安全設備、侵入住宅竊盜，處有期徒刑柒月。
未扣案之犯罪所得即左揭「犯罪所得/沒收」欄所示之物與「殺手」共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
犯罪所得 沒收 ①皮包1個。
②現金新臺幣（下同）200元。
③金龍雕像1座。
④悠遊卡1張。
不予宣告沒收 敬老卡1張。
書證 ①車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表。
②監視器畫面列印、路口監視器設置之地點之列表。
③內政部警政署刑事警察局112年1月12日刑生字第1120005651號鑑定書。
編號 被害人 竊盜時間/地點 竊盜方式 宣告刑/沒收 ⒉ 陳素珍 （提告） 000年00月00日下午4時18分許，在桃園市○○區○○街00號。
何政學於左揭時間，與「殺手」共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，由何政學騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載綽號「殺手」男子，至陳素珍位在左揭地址住處，由綽號「殺手」男子從該址未上鎖之後門侵入陳素珍住宅，入內竊取陳素珍所有之手機1支、手錶1支、錢包1個（價值各新臺幣2,000、600、200元）得手後，隨即由何政學騎車接應「殺手」離去。
嗣陳素珍返家後察覺異狀，提供住處內監視器畫面報警處理，並經警方調閱路口監視器畫面，而悉上情。
何政學共同侵入住宅竊盜，處有期徒刑柒月。
未扣案之犯罪所得即左揭「犯罪所得/沒收」欄所示之物與「殺手」共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
犯罪所得 沒收 ①手機1支。
②手錶1支。
③錢包1個。
書證 ①車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表。
②告訴人陳素珍住處內及路口監視器畫面截圖、路口監視器設置之地點之列表。
③內政部警政署刑事警察局112年1月12日刑生字第1120005651號鑑定書。