臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,訴,1499,20240424,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第1499號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳淨霖


選任辯護人 陳彥潔律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第42181號），本院判決如下：

主 文

吳淨霖共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。

扣案如附表一編號1、3所示之物均沒收。

事 實

一、吳淨霖明知甲基安非他命、硝甲西泮及甲基-N,N-二甲基卡西酮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級毒品及第三級毒品，非經許可，不得販賣，仍意圖營利，與真實姓名年籍不詳、於通訊軟體Twitter（下稱推特）上暱稱「專屬搖搖【特殊符號】鬼仔」（下稱鬼仔）之成年人，共同基於販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，先由「鬼仔」於民國112年8月8日前某時，在推特之推文中，發布「桃園、臺北、新北、優質裝備商、上線了有需要【香菸符號】【飲料符號】電子煙的裝備、可以私訊、私訊」之文字訊息，散布兜售毒品之訊息。

嗣桃園市政府警察局中壢分局龍興派出所警員於執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂喬裝為買家透過推特與「鬼仔」聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）2,750元之價格，購買毒品咖啡包5包，並約定在桃園市○○區○○街000巷00號前（下稱交易地點）進行交易。

二、嗣後吳淨霖接獲「鬼仔」之指示，隨即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往交易地點，於112年8月8日21時38分，吳淨霖與喬裝為買家之警員均到達交易地點後，吳淨霖即以2,750元之價格，販賣如附表一編號1所示之第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮5包予該名警員，警員則交付3,000元價金予吳淨霖，惟吳淨霖因身上無250元之現金可以找付予該名警員，因此另提出如附表二編號1所示內含第二級甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮之毒品梅片欲以此補足該250元之價差，嗣警員見時機成熟，遂表明身分，當場逮捕吳淨霖，因而販賣未遂，並扣得如附表一所示之物，始悉上情。

三、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。

本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未對其證據能力聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、次按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業經被告吳淨霖於偵查、準備程序、審理中坦承不諱（見偵卷第15-23、95-97、113-116頁；

本院卷第00-00000-000頁），並有112年8月8日承辦員警職務辦告書、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、檢體監管紀錄表、警方查獲被告之現場照片、毒品照片及手機畫面照片、被告手機內Twitter對話紀錄截圖、桃園市政府警察局中壢分局扣押物品清單、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書等在卷佐證（見偵卷第31、33-38、49、51-61、63-70、73-75、105、125-127、139-147頁），足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。

該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。

顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。

查本案被告所欲販賣之毒品（qp字樣草綠色六角形錠劑1顆）經鑑定結果，含第二級毒品「甲基安非他命」及第三級毒品「硝甲西泮」乙情，此有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書可參（見偵卷第129頁），屬混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別毒品之法定刑，依販賣第二級毒品（未遂）之法定刑，並加重其刑至二分之一。

公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因基本社會事實同一，且本院於審理期日，業已當庭曉諭毒品危害防制條例第9條第3項之規定（見本院卷第108頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條逕予變更起訴法條。

㈡核被告吳淨霖所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪；

同法第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告於販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一行為觸犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。

㈢被告吳淨霖與「鬼仔」，係基於共同犯罪決意，遂行本案販賣毒品之行為，其等間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

㈣按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號刑事判決意旨參照）。

查本案員警乃佯裝為購毒者而與「鬼仔」聯繫偽稱欲購買毒品，實際上員警並無購買毒品之真意，惟被告吳淨霖仍依約攜帶本案毒品前往交易，被告即有販賣第二級毒品之故意，並已著手販賣本案毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣本案毒品之行為，構成販賣第二級毒品未遂犯，本院爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

㈤次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

是被告吳淨霖既業於偵查及迄今歷次審判中均自白販賣本案二級毒品未遂犯行，是其本案所犯販賣第二級毒品未遂罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並應與上開刑法第25條第2項之減刑事由，依法遞減之。

㈥再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第2項定有明文。

經本院函詢桃園地檢署、桃園市警察局中壢分局，均回函稱並無因被告供述而查出上手（見本院卷第39、45-47頁），故本案被告尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項所定之事由，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

㈦至被告之辯護人雖另請求本院就本案被告犯行再依刑法第59條為減刑等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。

本院衡以被告所為販毒行為侵害國民健康法益，影響國家社會安全甚鉅；

又被告所犯之罪已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，可量處之法定最低刑度已大幅降低；

況被告吳淨霖年紀甚輕，本能自食其力賺取生活所需，故其透過本案行為營利，查無特殊值得憐憫之原因、環境或背景，客觀上不足以令一般人產生同情，倘再依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，而無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機而甘冒風險販毒，實無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難認有過重而情堪憫恕之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。

至於被告吳淨霖素無前科、坦認犯行等節，均為本院量刑上所能審酌之事項。

因此，辯護人此部分請求並無理由，特此敘明。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，被告所為實有不該，應予非難；

惟考量被告犯後於偵審中始終自白犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所欲販賣之毒品數量及金額，被告並無任何前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑；

暨被告自陳高中畢業之智識程度、現從事保全工作、月收入約3萬5千元之家庭生活經濟狀況（見本院卷第109頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。

㈡次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。

㈢查扣案如附表一編號1所示之物（亮面白色包裝袋內含莓紅色粉末5包），係被告原欲販賣給員警之毒品（見本院卷第105頁），經檢驗含甲基-N,N-二甲基卡西酮，係屬三級毒品，揆諸前開最高法院意旨，該等毒品既為被告本案犯販賣毒品犯行所用之物，而直接盛裝上開毒品之包裝袋，以現行鑑驗技術，其上仍會有微量毒品殘留而無法析離，應視為整體毒品之一部，爰依刑法第38條第1項之規定，就扣案之本案毒品咖啡包、併同直接盛裝上開毒品之包裝袋5只，均宣告沒收之。

㈣次查，扣案如附表一編號2所示之物（qp字樣草綠色六角形錠劑1顆），為被告於本案中因不夠找錢給員警，拿來補賣給警察所用（見本院卷第105頁），經檢驗含甲基安非他命、硝甲西泮成分，則甲基安非他命既屬二級毒品，此部分原應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬，惟於鑑定過程已經將整顆用罄（見偵卷第129頁），故不予宣告沒收。

㈤又犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案之手機1支（IPhone；

IMEI：000000000000000，行動電話門號：0000000000號）為被告所有且供本案犯罪所使用，業據被告於審理中自承（見本院卷第105頁），並有上開扣押物品目錄表在卷可佐，是爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對扣案之本案手機1支宣告沒收。

㈥至扣案如附表二編號1、2、3所示之物，均僅檢出三級毒品之成分（甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命），總純質淨重未達5公克以上，且被告於審理中供稱：除了附表一編號1（亮面白色包裝袋內含莓紅色粉末5包）、編表二編號1（qp字樣草綠色六角形錠劑1顆）所示之物是要販售給喬裝員警，附表二編號2、3、4所示之物都是自己要吸食用等語（見本院卷第105頁），堪認如附表二編號2、3、4遭查扣之物，係被告為供自己施用所持有，則被告單純持有上開第三級毒品愷他命，與本案犯罪事實無關，故此部分應由檢察官另依法處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官李家豪、蕭博騰提起公訴，檢察官陳彥价到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 劉為丕
法 官 林其玄
法 官 施敦仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王智嫻
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
附表一：
編號 扣案物名稱及數量 備註 1 亮面白色包裝袋內含莓紅色粉末5包 檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：亮面白色包裝袋內含莓紅色粉末5包 毛重：16.5853公克（含5個包裝袋重） 淨重：12.2908公克 取樣量：0.4119公克 驗餘量：11.8789公克 結果判定：檢出成分甲基-N,N-二甲基卡西酮 純質淨重：2.1017公克 2 qp字樣草綠色六角形錠劑1顆 檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：qp字樣草綠色六角形錠劑1顆 毛重：1.1017公克（含5個包裝袋重） 淨重：0.9293公克 取樣量：0.9293公克 驗餘量：0.0000公克 結果判定：①檢出成分甲基安非他命 ②硝甲西泮成分 純質淨重：成分鑑定後已無驗餘檢體，無法進行純質淨重鑑驗 3 扣案手機1支 IPhone；
IMEI：000000000000000，行動電話門號：0000000000號
附表二：
編號 扣案物名稱及數量 備註 1 亮面白色包裝袋內含莓紅色粉末5包 檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：亮面白色包裝袋內含莓紅色粉末5包 毛重：18.3996公克（含5個包裝袋重） 淨重：13.7350公克 取樣量：0.4689公克 驗餘量：13.2661公克 結果判定：檢出成分甲基-N,N-二甲基卡西酮 純質淨重：1.4559公克 2 米白色晶體1包 檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：米白色晶體1包 毛重：1.8427公克（含1個塑膠袋重） 淨重：1.6545公克 取樣量：0.0519公克 驗餘量：1.6026公克 結果判定：檢出成分愷他命 純質淨重：1.3153公克 3 米白色晶體1包 檢體編號：C0000000-0 檢體外觀：米白色晶體1包 毛重：1.8494公克（含1個塑膠袋重） 淨重：1.6462公克 取樣量：0.0496公克 驗餘量：1.5966公克 結果判定：檢出成分愷他命 純質淨重：1.3268公克
所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。