臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,訴,317,20240130,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第317號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳睿明


選任辯護人 江政俊律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第43704號），本院判決如下：

主 文

陳睿明犯共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表一、附表二所示之物均沒收。

事 實

一、陳睿明明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，仍與一名真實姓名年籍不詳、於通訊軟體「WeChat」中暱稱「燒肉同話-一律使用電話」（下稱「燒肉同話」）之成年男子基於販賣第三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，由「燒肉同話」於民國000年00月間起，透過通訊軟體「WeChat」，以「金門高粱」為代號稱呼含4-甲基甲基卡西酮成份之咖啡包，以「特級茶葉」為代號稱呼含愷他命成份之香菸，向不特定人發送「各式商品供線上挑選，限量金門高粱大優惠中，特級茶葉份量十足入口回干」之兜售毒品訊息。

嗣經新北市政府警察局海山分局偵查員蘇建穎於同年月12日晚間執行網路巡邏勤務而查悉上開訊息，即佯裝為毒品買家，透過「WeChat」以暱稱「車干」與「燒肉同話」聯繫，談妥以新臺幣（下同）7,200元之價格，向「燒肉同話」購買含4-甲基甲基卡西酮成份之咖啡包10包、含愷他命成份之香菸2包，雙方並約定同日晚間8時40分許在桃園市○○區○○路0段000號前進行交易。

交易內容議定後，「燒肉同話」隨即聯繫陳睿明依約定時、地前去交易。

而陳睿明按時抵達後，蘇建穎與「燒肉同話」再次議價後價金變更為6,000元，陳睿明即將蘇建穎所欲購買之咖啡包及香菸交付蘇建穎，並收取蘇建穎交付之價金後，蘇建穎隨即表明身分而逮捕陳睿明，致陳睿明與「燒肉同話」共同販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及愷他命之犯行僅止於未遂，蘇建穎並當場扣得陳睿明所持有含4-甲基甲基卡西酮成份之咖啡包30包（含袋總毛重137.4公克，總淨重111.67公克，如附表一編號1、2、3）、愷他命8包（含袋總毛重9.4公克，總淨重7.4456公克，如附表一編號4）及陳睿明持以與「燒肉同話」聯繫毒品交易細節之Apple牌行動電話1支（含sim卡，如附表二）、現金20,040元。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告桃園地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。

本件被告陳睿明暨其辯護人於準備程序時，就本判決所引用之供述證據部分，均明示同意有證據能力（見本院卷第34-35頁、第110-112頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱，並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（111年度偵字第43704號卷第27-33頁）、新北市政府警察局海山分局新海所偵辦毒品案刑案照片-暱稱「燒肉童話-一律使用電話」之人於WECHAT發佈之訊息截圖、現場照片、扣案物照片及陳睿明使用WECHAT與客人交易之對話紀錄截圖（111年度偵字第43704號卷第59-72頁）、臺灣桃園地方檢察署贓證物款收據（111年度偵字第43704號卷第122頁）在卷為佐，而扣案如附表一所示之物經送驗後，確檢出如附表一所示之第三級毒品成分，此有如附表一之鑑定書在卷可佐。

從而，被告前開所為任意性自白，既有上開補強證據可以佐證，堪認與事實相符，應可採信。

㈡又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

本件被告依「燒肉同話」指示於上開時間，將扣案之毒品咖啡包、香菸送至桃園市○○區○○路0段000號交易，並向喬裝買家之員警收取6,000元之價金，顯見被告對於「燒肉同話」指示其前往上開時、地，係進行第三級毒品交易知之甚詳。

被告既明知「燒肉同話」係以此牟利，仍擔任送交毒品，並向買家收取價金之要職，參與販賣第三級毒品之核心行為，且被告於本院審理中供承，擔任運送毒品工作，本次交易後可領取跑腿費用等語（見本院卷第139頁），被告與喬裝為買家之警員非親非故，其甘冒重刑之風險前往與警方進行交易，衡情自係有利可圖。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；

前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。

「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；

縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。

後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110 年度台上字第5054號判決意旨參照）。

經查，被告於本件坦承販賣毒品咖啡包、愷他命香菸係為賺取費用，業據被告供承在卷如前所述，可知被告本即有販賣含第三級毒品之咖啡包及香菸之犯意，警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。

而被告與員警談妥毒品交易，已著手販賣含第三級毒品咖啡包及愷他命香菸行為之實行，僅因喬裝警員自始無購買之真意，故事實上不能完成犯行，而止於未遂。

㈡查獲如附表一所示之毒品咖啡包，其中編號2之綠色包裝毒品咖啡包經鑑定檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"、微量"甲基-N ,N-二甲基卡西酮"、微量"2-氯-甲基苯丙酮"成分，惟被告供稱係販賣10包同一種顏色包裝之毒品咖啡包，及卷內並無證據證明被告當時係販賣如附表一編號2之綠色包裝毒品咖啡包，是依罪疑惟輕原則，應認被告並非販賣附表一編號2之混合有兩種以上第三級毒品之毒品咖啡包予員警之行為。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

而被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與真實姓名年籍均不詳、暱稱「燒肉同話」之成年男子間，就上開犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

㈣刑之減輕：1.被告已著手於販賣第三級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

2.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

本案被告就其所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，業經其於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑。

㈤爰審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念其犯後始終坦承犯行，尚具悔意，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，兼衡被告於警詢時自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況等生活狀況（見偵字卷第19頁），及被告其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害及本案毒品之數量及價格，暨被告之素行紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥不予緩刑之說明： 本案被告辯護人為被告稱：被告一時失慮而為本件犯行，其從警詢、偵查及鈞院準備程序、審理程序時均坦承犯行，未有一絲狡辯，被告自110年10月遭查獲後即痛改前非，有正當工作，並未再接觸任何毒品，且被告並無其他前科，為被告請求為緩刑之宣告等語。

惟按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑。

查被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(本院卷第17-18頁)，惟被告參與本案販賣毒品之犯行，係擔任送貨「司機」之角色，實際負責交付毒品及收受販賣毒品款項，其參與程度非輕，且依其智識程度及社會生活經驗，當知悉毒品禍害社會至深，竟為圖販毒之不法利益販賣毒品，且所欲販賣之毒品數量非微，對社會所生危害程度非低，仍有執行刑罰使其知所警惕之必要，難認其宣告刑以暫不執行為適當，爰不予宣告緩刑。

三、沒收部分：1.按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號及98年度台上字第6117號判決意旨暨最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。

經查，扣案如附表一所示之毒品，均係被告於本案販賣之第三級毒品，而其販賣第三級毒品之行為，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前開毒品即屬於違禁物，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。

至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。

又盛裝上揭毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部，均依刑法第38條第1項之規定，併宣告沒收之。

2.次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查，扣案如附表二所示之手機為聯絡上游販毒所用，為被告於本院審理時自承在卷(見本院卷第112頁)，是就附表二所示之手機應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

3.被告本案販賣第三級毒品犯行既屬未遂，無實際利得，自無犯罪所得宣告沒收或追徵之問題，併此敘明。

至扣案之20,040元，非本案犯行之犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳一凡提起公訴，檢察官賴心怡到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 古御詩
法 官 曾耀緯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王震惟
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
附表一
編號 物品 毒品種類 鑑定報告 1 粉紅色包裝咖啡包10包（驗前總毛重42.12公克（包裝總重約9.30公克），驗前總淨重約32.82公克） 檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"成分。
內政部警政署刑事警察局111年11月14日刑鑑字第1117031622號鑑定書編號5-1至5-10（111年度偵字第43704號卷第127-128頁）。
2 綠色包裝咖啡包9包（驗前總毛重30.34公克（包裝總重約5.22公克），驗前總淨重約25.12公克） 檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"、微量"甲基-N ,N-二 甲基卡西酮"、微量"2-氯-甲基苯丙酮"成分。
內政部警政署刑事警察局111年11月14日刑鑑字第1117031622號鑑定書編號6-1至6-9（111年度偵字第43704號卷第127-128頁）。
3 紅/粉紅色包裝咖啡包11包（驗前總毛重63.85公克（包裝總重約10.12公克），驗前總淨重約53.73公克） 檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"成分。
內政部警政署刑事警察局111年11月14日刑鑑字第1117031622號鑑定書編號7-1至7-11（111年度偵字第43704號卷第127-128頁）。
4 白色或透明晶體8 包 檢出第三級毒品愷他命成分 臺北榮民總醫院111年12月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（111年度偵字第43704號卷第129-131頁） 附表二
編號 物品 1 IPHONE手機（玫瑰金色，門號：+00000000000）