臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,訴,1002,20240621,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第1002號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 袁志偉


指定辯護人 葛睿驎律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第26155號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年玖月。

扣案如附表一編號2所示之物沒收銷燬；

扣案如附表一編號1、3、4、5、6所示之物沒收。

事 實

一、乙○○知悉3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、α-吡咯烷基苯異己酮分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所明定之第二級、第三級毒品依法不得販賣、持有第二級毒品且不得持有第三級毒品純質淨重5公克以上，且其可預見所販賣之如附表一編號2所示之毒品咖啡包可能混合有2種以上之第二級、第三級毒品，竟仍意圖營利，基於縱所販賣之毒品咖啡包含有混合2種以上第二級、第三級毒品仍不違背其本意之不確定故意，於民國112年5月14日19時許，在其位於桃園市○鎮區○○○路000巷0號住處使用其所有之扣案如附表一編號6之行動電話連結網路，透過社群網站Twitter，以暱稱「Pierce」名義傳送「你好！個人營業裝備甜甜」等暗示兜售混和上開第二級、第三級毒品之咖啡包（下稱毒品咖啡包）之文字訊息予執行網路巡邏暱稱「默默」之警員洪渝勛。

洪渝勛於乙○○傳送「灰料」、「包裝101忠狗」等文字，確認上開訊息是欲販賣毒品咖啡包之訊息後，即轉透過通訊軟體Wechat（下稱微信）喬裝買家，以新臺幣（下同）1萬元價格與乙○○達成購買毒品咖啡包30包之合意，並約定於同年月16日17時許，在桃園市○○區○○街000號前廣場見面交易。

乙○○於約定時間駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車至約定地點後，將預先準備好放在車內之紙袋（內含毒品咖啡包共30包，如附表一編號2所示之咖啡包5包、編號3所示之咖啡包5包、編號4所示之咖啡包20包）交予喬裝買家之員警時，為警當場逮捕，因而未遂，並扣得如附表一、二所示之物，經鑑驗附表一編號1至5所示之物純質淨重合計達8.0681公克（各毒品純質淨重分別如附表備註欄所示，計算式：1.6573公克+0.0265公克+1.2383公克+2.5208公克+2.6252公克＝8.0681公克），始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○、辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力（見本院卷第177至185頁），亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。

二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查中、本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第107至110頁、本院卷第58至59頁、第187頁），核與證人即喬裝買家之警員洪渝勛之證述相符（見偵卷第127至128頁），並有警員洪渝勛000年0月00日出具之職務報告、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制條例案「毒品」初步鑑驗報告單、桃園市政府警察局中壢分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、車牌號碼0000-00號自用小客車車輛詳細資料報表、交友軟體Twitter之個人頁面、對話紀錄截圖、微信個人頁面及對話紀錄截圖、查扣現場、扣案物照片及初驗照片、臺北榮民總醫院112年6月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡㈢、臺北榮民總醫院112年7月7日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠㈡㈢在卷可佐（見偵卷第33頁、第35至39頁、第45至53頁、第57頁、第65頁、第67至70頁、第70至72頁、第73至83頁、第139至143頁、第145至149頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告具有營利意圖：按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。

況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端出售，故行為人從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

查被告於本案始終坦承犯行，於警詢時亦供稱：因為伊的腰受過傷沒辦法作正常的工作，小孩又需要學費，伊每賣出1包咖啡包可以賺100元，愷他命每賣1包可以賺500元，彩虹菸每賣1包可以賺500元等語（見偵卷第19至20頁），足認被告販賣毒品確有從中賺取差價之營利意圖至明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。

且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。

準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照）。

查本案3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）屬第二級毒品、愷他命、4-甲基甲基卡西酮均屬第三級毒品，扣案如附表一編號2所示之毒品咖啡包均混合上開第二級毒品及2種第三級毒品，且經摻雜、調合而置於同一包裝袋內，並作為沖泡飲品販售，自符合販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪之要件。

是核被告販賣本件毒品咖啡包30包中內含上開混合二種毒品之咖啡包5包予喬裝為買家之警員之行為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡被告販賣混合第二級、第三級毒品及第三級毒品未遂前持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重逾5公克之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一行為同時販賣混合第二級、第三級毒品及第三級毒品未遂，而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

㈢刑之加重減輕：⒈被告犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依同條例第9條第3項之規定加重其刑。

⒉被告客觀上已著手於販賣毒品犯罪之實行，惟因員警欠缺購買真意而未能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之⒊被告於偵查及本院審理時均坦認犯行不諱，已如上述，應依之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑，並遞減輕之。

⒋被告有前述加重及2種以上減輕之事由，應依刑法第71條之規定，予以先加重後遞減輕之。

㈣被告雖於警詢時供稱本案販賣毒品之上游係綽號「卡卡」之人（見偵卷第13至23頁），惟因其無法提供「卡卡」之具體年籍資料、外觀特徵，致檢警無從查獲「卡卡」等情，有桃園市政府警察局中壢分局112年10月11日中警分刑字第1120074576號函暨所附警員陳凱霖000年0月00日出具之職務報告、臺灣桃園地方檢察署112年11月24日丙○秀露112偵26155字第11291465920號函在卷可佐（見本院卷第75至77頁、第113頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

㈤被告及辯護人固主張本件應有刑法第59條酌減其刑之適用云云，惟按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。

如別有其他法定減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。

此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104年度台上字第742號判決參照）。

又毒品危害國家、社會、家庭健全及個人身心健康甚深，政府莫不嚴加取締非法施用、持有、運輸、販賣毒品。

被告明知販賣毒品係屬違法重罪，且毒品對於施用者帶來之惡害非淺，一旦成癮更有無窮後患，輕則對己身健康與財富帶來負面影響，重則可能為求獲取毒品鋌而走險，實施犯罪行為傷害他人以獲取購毒價款，竟仍為圖私利而運輸、交付毒品，行為之不法內涵顯非輕微，在客觀上無足以引起一般人同情，且其量刑已依前述刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減後，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之處，要無情堪憫恕情狀，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，是辯護人為被告所執之情由，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減輕之理由。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，而為本案販賣第二級、第三級毒品犯行，使毒品危害範圍更加擴大，尤以其所販賣者內含混合有2種毒品以上之咖啡包，此等混合型新興毒品效用更強，對生命、身體之危害性更高，所為確屬不該；

惟念其犯後於偵查、審理時均能坦承所犯，堪認深具悔意，且考量本案被告所欲販賣毒品之數量、種類及價格，兼衡其如臺灣高等法院前案紀錄表所載之前科素行、及其於本院準備程序、審理時自承高中畢業之智識程度、案發時從事高速公路養護，月收入約4萬元，現從事水泥工，月收入約3萬6,000元之職業經濟情況、離婚，扶養2個未成年子女之家庭情況（見本院卷第63頁、第187頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

參、沒收：㈠扣案如附表一編號1至5所示之物，經鑑定均含如附表一「備註」欄鑑定毒品成分所示之毒品成分，各有同欄位內毒品鑑驗報告在卷可按，確係違禁物，且經被告於偵訊時供稱：「（問：扣案物除了交付予員警之30包咖啡包是用來販賣外，其他是否你自己要用？）都是原本自己剩下來的，想說可以賣就賣掉」、「（問：K他命也是如果可以賣就賣掉嗎？）也有可能丟掉，但可以賣就賣掉」等語；

於本院準備程序時亦稱：「都是之前買的，我戒掉不知道要怎麼處理」等語（見偵卷第109頁、本院卷第60頁），足見扣案物除了係供本次販賣外，亦有預供另行販賣者，是就附表一編號2所示之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬，就附表一編號1、3、4、5所示之物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；

至置放毒品所用之包裝，因與其內之毒品難以析離，仍會殘留微量之毒品，且無析離之實益，應分別與所包裝之毒品視為一個整體而併予沒收銷燬或沒收。

鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無從宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。

㈡扣案如附表一編號6所示之物，經被告自承為供被告與喬裝買家之警員聯繫販賣毒品所用之物（見本院卷第185頁），為本件犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，皆予宣告沒收。

㈢至扣案如附表二編號1至3所示之物，雖經被告供稱係真實姓名、年籍資料不詳，暱稱「坦克」之人給予，令其持以聯絡、幫助「坦克」運送、交付毒品所用之物，然依卷內事證，均查無積極證據證明係供被告為本案犯行所用，是既上開手機與本案犯罪事實無關，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收；

扣案如附表二編號4所示之物，並無證據證明與被告本案犯行有何關聯，起訴書亦未就此部分之物聲請宣告沒收，是此部分均無須宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官袁維琪到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 6 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳彥年
法 官 蔡逸蓉
法 官 侯景勻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳佳玲
中 華 民 國 113 年 6 月 21 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。


卷宗對照表：
判決簡稱 卷宗名稱 偵卷 臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第26155號卷 本院卷 本院112年度訴字第1002號卷
附表一：應予沒收之物
編號 物品名稱 數量 重量 備註 1 白色或透明晶體 2包 驗餘重量2.1545公克（含2個塑膠袋及1張標籤） ①鑑驗毒品成分：第三級毒品愷他命。
②含第三級毒品愷他命純質淨重1.6573公克。
③毒品鑑驗報告：臺北榮民總醫院112年6月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、臺北榮民總醫院112年7月7日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠（見偵卷第139頁、第145頁）。
2 藍色迷彩印有BAPE SHARK品牌圖案外包裝內含淡黃色粉末之咖啡包 9包 驗餘重量36.4870公克（含9個包裝袋及1張標籤） ①鑑驗毒品成分：內含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮。
②含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）純質淨重0.2315公克、第三級毒品愷他命0.0265公克、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮1.2383公克。
③毒品鑑驗報告：臺北榮民總醫院112年6月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、臺北榮民總醫院112年7月7日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈡（見偵卷第139頁、第147頁）。
3 花草圖案印有Dior商標外包裝內含淡黃色粉末之咖啡包 8包 驗餘重量33.0804公克（含8個包裝袋及1張標籤） ①鑑驗毒品成分：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。
②含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重2.5208公克。
③毒品鑑驗報告：臺北榮民總醫院112年6月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡、臺北榮民總醫院112年7月7日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈢（見偵卷第141頁、第149頁）。
4 101忠狗圖案白色外報裝內含淡橘色粉末之咖啡包 20包 驗餘重量59.4128公克（含20個包裝袋及1張標籤） ①鑑驗毒品成分：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。
②含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮2.6252公克。
③毒品鑑驗報告：臺北榮民總醫院112年6月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡、臺北榮民總醫院112年7月7日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈢（見偵卷第141頁、第149頁）。
5 香菸 17支 驗餘重量18.7848公克 ①鑑驗毒品成分：第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮。
②毒品鑑驗報告：臺北榮民總醫院112年6月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡（見偵卷第141頁）。
6 IPHONE廠牌XS MAX型號行動電話 1支 - ①內含門號0000000000號SIM卡1張。
②IMEI碼：000000000000000號。

附表二：其餘不予沒收之扣案物
編號 物品名稱 數量 備註 1 IPHONE廠牌7型號行動電話 1支 內含門號0000000000號SIM卡1枚 2 IPHONE廠牌7型號行動電話 1支 內含門號0000000000號SIM卡1枚 3 IPHONE廠牌6S型號行動電話 1支 內含門號+00000000000號中國通聯SIM卡1枚 4 K盤 1個 內含刮卡2張