臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,訴,1165,20240110,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第1165號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 邱哲華




指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第33110號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹拾年貳月。

未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國111年2月16日22時29分許，以蘋果牌型號iPhone 12行動電話連結網際網路，透過通訊軟體LINE暱稱「Justin」之帳號，向帳號暱稱「羽帆」之甲○○傳送「1=25」、「一次拿3=7000」之販賣毒品訊息，暗指1公克甲基安非他命售價新臺幣（下同）2,500元、一次拿3公克安非他命售價為7,000元，以此向甲○○兜售第二級毒品甲基安非他命。

甲○○遂於111年2月18日23時15分許（起訴書誤載為23時），以通訊軟體LINE向乙○○傳送「我下週二回來、找時間過去找你拿x3 ok嗎?」，乙○○則回以「OK貼圖」，而達成以7,000元之價格交易甲基安非他命3公克之合意。

甲○○即於111年2月23日22時19分許向乙○○傳送「禮拜五過去找你拿方便嗎」等文字訊息，乙○○便以「OK貼圖」回覆，雙方隨後約定於111年2月25日14時許，在乙○○址設桃園市○鎮區○○○路00號12樓之住處進行交易，甲○○並依約於111年2月25日15時4分許至乙○○上開住處完成交易。

嗣經甲○○供出毒品來源為乙○○，因而循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告乙○○及辯護人表示意見，其等已知上述證據乃屬傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議（見本院卷第66至67頁、第113至116頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。

二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承甲○○有於111年2月16日22時29分至111年2月23日22時19分間透過通訊軟體LINE向其詢問甲基安非他命之價格，其並回覆甲基安非他命3公克之售價為7,000元，且其等於111年2月25日15時4分許有在其址設桃園市○鎮區○○○路00號12樓之住處見面等情，惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有賣給甲○○，當天我們雖然有見面，但沒有交易，他只是來跟我約砲。

甲○○遭查獲之時間與他說我販賣毒品給他的時間都差快一個月，倘若我真的有販賣毒品給甲○○，我就會承認等語。

辯護人則以：被告固然有於檢察官所指之時間與甲○○見面，且在見面前確有商談交易毒品之情事，但當日見面後並未成功交易毒品，故本案應屬未遂。

況依檢察官所提之證據，僅能證明被告與甲○○當天有見面及商談交易毒品之細節，本案雖有甲○○之證述在卷可佐，然甲○○在另案供出被告為毒品來源，係為求取減刑，可知甲○○與被告之利害關係必屬相反，依最高法院之見解，購毒者指稱毒品來源之證言可信性較尋常證人更低，是本案雖有被告與甲○○之對話紀錄可佐，惟此對話紀錄仍無法還原雙方見面後之情形，且本案亦無甲○○有付款與被告之證據，再加上甲○○於本案前也有其他毒品案件紀錄，是可推測甲○○之毒品來源非僅有被告一人，則在前開情形下，尚難認定檢察官所提出之證據，足以證明其等當日確有成功交易毒品。

是請依刑法第25條第2項為被告減刑，而被告於偵查時，亦已表明確有跟甲○○商談交易毒品一事，但甲○○只是詢價，並未成功交易，是被告已有於偵查階段自白販賣第二級毒品未遂之犯行，是同有偵審自白減輕其刑之規定適用等語，為被告辯護。

二、經查，甲○○有於111年2月16日22時29分至111年2月23日22時19分間透過通訊軟體LINE向被告詢問甲基安非他命之價格，被告並回覆甲基安非他命3公克之售價為7,000元，且其等於111年2月25日15時4分許有在其址設桃園市○鎮區○○○路00號12樓之住處見面等情，業據被告供承在卷（見臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第22004號卷【下稱北檢偵卷】第10至12頁；

臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第33110號卷【下稱丁○偵卷】第80頁；

本院卷第66頁、第118頁），核與證人即購毒者甲○○於警詢及偵查之證述（見丁○偵卷第37至38頁、第54至55頁、第60至62頁）相符，並有本院111年度聲搜字第247號搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：甲○○）、勘察採證同意書各1份（見北檢偵卷第43頁、第45至51頁）、通訊軟體LINE被告與甲○○間之對話紀錄擷圖照片13張（見丁○偵卷第69至72頁）可資佐證，是此部分之事實，應堪認定。

三、被告雖否認有何販賣第二級毒品犯行，並以前揭情詞置辯，惟查： ㈠觀諸通訊軟體LINE被告與甲○○間之對話紀錄擷圖照片13張（以下均以原文記載，見丁○偵卷第69至72頁）：⒈於111年2月16日（週三）22時29分至同日22時31分間被告：1=25甲○○：上班中、（回覆「1=25」）1次拿3=？、我問朋友被告：7000⒉於111年2月18日（週五）23時16分許甲○○：我下週二回來，找時間過去找你拿x3 ok嗎？被告：（OK）貼圖⒊於111年2月23日（週三）13時19分至同日22時26分間被告：？甲○○：禮拜五過去找你拿方便嗎被告：（OK）貼圖 ⒋於111年2月25日（週五）13時15分至同日15時4分間甲○○：何時找你方便？、（問號）貼圖被告：14:00？甲○○：好被告：（OK）貼圖、（搭電梯時說一下）貼圖、你上海的時候在警衛室幫我拿一下便當45號12樓、（感恩）貼圖甲○○：好、我去借熊貓衣服 就過去找你被告：......幾點甲○○：20分左右到、我下午還有事 不能久留被告：那我自己拿甲○○：喔、等一下有差嗎、哈哈哈被告：冷飯、？、你還要拿嗎甲○○：要、跟朋友收錢 他門沒先收被告：所以你到底什麼時候來、不來我要出們了甲○○：要過去了被告：你几分到？甲○○：3點到被告：不到我就出門了甲○○：到了被告：人？甲○○：守衛讓你下來、他說不能上去、我說熊貓送東西被告：你不是有磁扣？甲○○：未附錢、（回覆「你不是有磁扣？」）沒被告：我有給你甲○○：你早收走了被告：你證件呢甲○○：身上被告：用正彥跟警衛換、用證件跟警衛換匙扣甲○○：嗯、換了⒌佐以被告於警詢時供稱：「1=25」係指1公克甲基安非他命以2,500元出售，對方稱「我下週二回來，找時間過去找你拿x3 ok嗎？」係對方表示他下週二回來，會來找我拿3公克毒品安非他命。

我向對方稱「？」係因為對方原本說要來找我，但隔了一段時間沒有理我，所以我傳送問號。

對方稱「禮拜五過去找你拿方便嗎」，我不知道他要來幹嘛。

我表示「？」、「你還要拿嗎」係我問他還要不要拿毒品甲基安非他命，對方回覆「要」、「跟朋友收錢 他門沒先收」係他說他要跟我拿甲基安非他命，後面那句我不知道為什麼要去跟別人收錢，我就只有對他等語（見北檢偵卷第11至12頁），及甲○○於警詢時供稱：「1=25」是指對方1公克甲基安非他命賣2,500元。

「一次拿3=？」是指我一次買3公克要算我多少錢。

「7000」是指對方一次賣我3公克甲基安非他命7,000元。

「禮拜五過去找你拿方便嗎」是指我禮拜五（即111年2月25日）要去對方家裡買毒品。

「警衛室幫我拿一下便當45號12樓」是因為他有叫便當放在警衛室，請我如果到他家時，再一起幫他拿上樓。

「用證件跟警衛換匙扣」是指對方要我跟警衛換磁扣，讓我自己上樓去找他買毒品。

「好了」（應為「換了」之誤繕）是指我已經換好磁扣，並且上樓等語（見丁○偵卷第61至62頁），顯見於本案交易前，實係被告先於111年2月16日22時29分許主動向甲○○傳送「1=25」之販賣毒品訊息，甲○○並向被告詢價，隨後雙方陸續就交易之數量、地點、時間達成合意，而於111年2月25日15時4分許見面，足認該日被告與甲○○見面確係為以7,000元交易3公克之甲基安非他命無訛。

㈡又證人甲○○於警詢時供稱：我是於111年2月25日15時，騎車到乙○○位於桃園市○鎮區○○○路00號12樓之住處，以7,000元購買3公克之第二級毒品安非他命，是以一手交錢、一手交貨之方式等語（見丁○偵卷第60頁）；

於偵訊時證稱：我於111年2月25日有與暱稱「Justin」之人見面交易甲基安非他命，當時是交易3公克，共8,500元，本次有交易成功等語（見丁○偵卷第38頁）。

而甲○○實際上不知悉被告之真實姓名、年籍，亦與被告無糾紛一節，業據證人甲○○於警詢時供稱：我不知道暱稱「Justin」之人真實身分，我們都是透過通訊軟體LINE聯繫，剛開始認識他時，他有把他家地址傳給我，讓我去他家交易，但是那個對話紀錄我已經刪掉了，不過我有把他家地址在通訊軟體LINE設定為置頂公告「45號12f F棟」等語（見丁○偵卷第60頁）；

於偵訊時證稱：暱稱「Justin」之人是我的朋友，我不知道他的本名，但是我有將他的住處，即平鎮區民德北路45號12樓此地址提供給警察。

我們是朋友介紹認識的，沒有任何糾紛，我也不會誣賴他，況且我們手機內的對話紀錄很清楚等語（見丁○偵卷第37至38頁），是甲○○實不清楚被告之真實姓名、年籍資料，而無設詞誣陷被告之必要及可能，且甲○○歷次之供述均與通訊軟體LINE被告與甲○○間之對話紀錄內容大致相符，是甲○○於警詢及偵訊時證稱於111年2月25日與被告見面後，確有購得甲基安非他命一節應與事實相符，堪以採信。

㈢按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

又販賣第二級毒品甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告取得毒品亦有成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能。

況依通訊軟體LINE被告與甲○○間之對話紀錄擷圖照片3張及被告於偵訊時之供述（見丁○偵卷第69至70頁、第72頁、第80頁），可見於案發時一次購買1公克之甲基安非他命價格為2,500元，而一次購買3公克之甲基安非他命價格為7,000元；

惟於111年3月7日時，一次購買1公克之甲基安非他命價格為3,000元，而一次購買3公克之甲基安非他命價格為8,500元等情，堪認被告可自行以量定價，所定之價格亦會隨著時間波動，且有主動傳送販毒訊息與甲○○之舉止，足徵被告願意承擔遭查緝之風險而與購毒者於其住處內交易，而確有營利之意圖甚明。

四、至被告辯稱當天僅有見面為性行為，未交易毒品云云，惟依通訊軟體LINE被告與甲○○間之對話紀錄，被告與甲○○於案發時相約之目的係為交易甲基安非他命，業如前述，而被告於111年2月25日13時47分至14時42分間更數次向甲○○確認是否仍有要交易，復於同日14時42分許傳送「不來我要出門了」等文字訊息與甲○○，顯見被告於本案交易完成前，實已作好出門之準備，僅係為與甲○○完成交易始留在家中，且甲○○亦有於同日13時49分許向被告傳送「我下午還有事 不能久留」等文字訊息，足見被告與甲○○於案發時均已另有他事，僅欲短暫見面，益徵被告與甲○○於案發時當無捨毒品交易而為性行為之可能。

此外，被告另有於111年3月7日12時16分許傳送「1個1 我0」、於同日13時14分許傳送「一起？」等文字訊息與甲○○，而甲○○則回覆「不懂」、「我上班中...」、「問一下 朋友在找我問 我跟你確認一下」、「要拿是去你現住的地方拿嗎？」、「拿3跟上次一樣嗎」等文字訊息，顯見甲○○與被告聯繫之目的僅係為從事毒品交易。

被告復有於111年3月8日0時37分許傳送「我一個人」、於同日1時39分許傳送「好悶」等文字訊息與甲○○，均與被告於本案僅傳送「1=25」等販賣毒品訊息不同，難認其等於本案見面後會捨毒品交易而從事性行為，是被告所辯及辯護人上開主張，均委不足採。

五、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、本案無刑法第59條規定之適用：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。

倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

經查，本案被告犯販賣第二級毒品罪，雖販賣之數量非鉅，販賣對象亦僅有1人，然被告前已有多次違反毒品危害防制條例案件之素行，是本院綜合各情，認被告上開犯行尚難認量處最低刑度，有何足以引起一般同情、猶嫌過重情形，自無刑法第59條規定之適用餘地，附此敘明。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之毒品，具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，而被告為求個人私利，販賣毒品營利，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，應予非難。

又被告本案販售對象雖僅有甲○○，且販賣毒品之數量、價格非鉅，惟考量被告否認犯行之犯後態度，及被告犯罪之動機、手段、情節、造成之危害程度、前有多次涉犯販賣第二級毒品案件之素行，暨被告自述為專科肄業之智識程度、未婚、沒有親屬需要扶養、從事品保工程師之家庭經濟狀況（見本院卷第118頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以資儆懲。

肆、沒收部分：

一、按犯罪所得，屬於行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查被告因本案販賣第二級毒品甲基安非他命與甲○○，經被告如數收取7,000元之價金，業據甲○○供承在卷（見丁○偵卷第60頁），證人甲○○雖於偵訊時證稱：當天是交易3克、共8,500元等語（見丁○偵卷第38頁），惟依通訊軟體LINE被告與甲○○間之對話紀錄擷圖照片1張（見丁○偵卷第70頁），及甲○○於警詢時之供述，其等於本案應係以7,000元之價格交易甲基安非他命3公克，甲○○於偵訊時之證述顯係混淆本案與被告於111年3月7日之報價（見丁○偵卷第72頁），是被告本案因販賣第二級毒品甲基安非他命而收受之7,000元價金即為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

次按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有明定。

而毒品危害防制條例第19條第1項規定，即屬刑法第38條第2項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。

經查，另案扣案之蘋果牌型號iPhone 12行動電話1支，為被告所有且供被告與甲○○聯繫而犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告於本院審理時供稱：我不確定是否是用臺灣高等法院112年度上訴字第636號案件經扣案之行動電話與甲○○聯繫，但應該是，因為我只有一支蘋果牌型號iPhone 12行動電話等語（見本院卷第118頁），而前開行動電話既已於另案經法院宣告沒收，有臺灣高等法院112年度上訴字第636號判決1份（見本院卷第27至50頁）在卷可憑，爰不於本案宣告沒收。

三、至未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，雖供被告作為註冊通訊軟體LINE暱稱「Justin」之帳號使用，業據被告供承在卷（見北檢偵卷第10頁），惟因此門號資料可隨時停用、掛失、補辦，是欠缺刑法上之重要性，而無宣告沒收之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

而被告販賣與甲○○之甲基安非他命亦經本院以111年度單禁沒字第1097號裁定諭知沒收銷燬（見丁○偵卷第89至90頁），自毋庸於本案宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官翟恆威到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃

法 官 鄧瑋琪

法 官 黃筱晴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 黃瓊儀
中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。