臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,訴,1211,20240118,2

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第1211號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 PHAN BICH THU（中文姓名：潘碧秋，越南籍）

在中華民國境內連絡地址：桃園市○○區○○路000巷00號16樓

選任辯護人 余昇峯律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第24215號、第32703號、第42605號、第43257號、第43262號），本院判決如下：

主 文

PHAN BICH THU犯如主文附表所示之罪，各處如主文附表所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑柒年拾月，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

犯罪事實

一、PHAN BICH THU（中文姓名：潘碧秋）明知α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，不得非法製造，竟與鄧安倫、張宏業、張晏禎（上3人所涉違反毒品危害防制條例案件，另案由本院審理中）共同基於製造第三級毒品之犯意聯絡，於民國111年11月至000年0月間，先由鄧安倫、張宏業共同商討及研究製造摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之香菸（即俗稱之「彩虹菸」，下稱彩虹菸）之方式，並尋找毒品原料來源，復由張宏業、張晏禎在桃園市○○區○○路00○0號張宏業住處，將菸草混入含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之原料、伏特加、糖、香草精等材料進行浸泡及攪拌，再放入烘乾機中進行烘乾後，將如附表編號8-1、8-2所示含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之菸草，連同如附表編號1至7所示之物，透過鄧安倫或張宏業指示之人交付予PHAN BICH THU，再由PHAN BICH THU在其位於桃園市○○區○○路000巷00號16樓住處，將上開摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之菸草放入菸草紙管，並以捲菸器捲成香菸形狀，製造完成如附表編號9所示之摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸，將其裝入印有「Bentley」字樣之包裝袋中（1包含18支彩虹菸），復將每10包印有「Bentley」字樣之彩虹菸裝入1條菸盒中，PHAN BICH THU再交付予鄧安倫或張宏業指示之人。

二、PHAN BICH THU基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於112年3、4月間某時，在桃園市桃園區後寮路附近某處，以新臺幣（下同）14萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、暱稱「鍾哥」之成年男子購得如附表編號11所示之第二級毒品甲基安非他命9包（純質淨重共148.94公克）自斯時起即無故持有之。

嗣經警於112年5月9日18時許，在PHAN BICH THU前開住處執行搜索，並扣得如附表編號11所示之物。

三、PHAN BICH THU基於轉讓第三級毒品之犯意，於112年3月至同年4月24日間，在桃園市○○區○○路000巷00號16樓住處，每次轉讓摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸1包（內含18支彩虹菸，無證據證明每次轉讓純質淨重已逾5公克）予其男友黃翊凱，供黃翊凱施用，共計轉讓4次。

四、PHAN BICH THU意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，於111年11月至000年0月間，在桃園市○○區○○路00○0號張宏業住處，每次以3,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2公克（每公克1,500元）予張晏禎，共計販賣10次。

理 由

一、本判決以下所引用被告以外之人於審判外作成之陳述，業據當事人於本院審理時同意作為證據，且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力。

又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定，均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見他卷第28頁；

偵一卷一第11、12、20、21、124至126、146至147頁；

偵一卷二第114、116、118頁；

偵三卷第51頁；

偵四卷第84至85頁；

本院卷第156、399頁），核與證人張宏業(見偵一卷二第51至53、95至96、102至104頁)、張晏禎（見偵一卷二第85至86頁；

偵三卷第98頁）、黃翊凱(見他卷第34頁；

偵二卷第54頁）於警詢及偵查中證述相符，並有被告與張宏業對話紀錄（見偵一卷一第49至53頁）、現場及扣案物照片（見偵一卷一第81至92頁）、刑事警察大隊偵一隊查獲PHAN BICH THU涉毒品案現場勘察報告暨現場示意圖及現場照片（見偵四卷第127至158頁）、張晏禎經扣案手機之對話紀錄截圖（見偵三卷第57至76頁）附卷可稽，及如附表編號11所示之物扣案可佐。

又扣案如附表編號9、11所示之物，經送鑑定結果，分檢出含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮、第二級毒品甲基安非他命（總純質淨重共148.94公克）乙情，有內政部警政署刑事警察局112年5月31日刑鑑字第1120072649號鑑定書（見偵一卷二第39至41頁）附卷可憑。

另被告於本院審理時供承其跟上游可以拿比較多的毒品，因為我自己也有在施用甲基安非他命，所以拿的價格可以比較便宜等語（見本院卷第26頁），足見被告有意藉如犯罪事實四所示毒品交易從中獲得利益，主觀上有營利意圖，應屬明確。

綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)罪名及罪數：⒈犯罪事實一部分： ①刑法第28條之共同正犯，其行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；

而刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，若係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

本案由共犯鄧安倫、張宏業、張晏禎找尋毒品原料來源、將菸絲混入含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分後，再交予被告將前開摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之菸絲放入菸草紙管，並以捲菸器捲成可吸食之第三級毒品彩虹菸等情，已認定如前，被告既已分擔製造第三級毒品之構成要件行為，依上述說明，被告對其他共犯（鄧安倫、張宏業、張晏禎）之犯行，即應共同負責，並論以共同正犯，而非幫助犯。

是核被告就犯罪事實一所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。

起訴意旨雖認被告所認此部分犯行係幫助製造第三級毒品容有誤會，又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣如正犯、從犯之分而無庸變更起訴法條，附此敘明。

②被告於111年11月至000年0月間有多次製造第三級毒品行為，是基於同一製造毒品之目的，於短時間內密集作成之行為，依一般社會健全觀念，在時空差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為合理。

③被告與鄧安倫、張宏業、張晏禎就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

⒉核被告如犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

⒊被告如犯罪事實三所示時、地所轉讓之彩虹菸，其中所含α-吡咯烷基苯異己酮成分雖為第三級毒品，然該毒品於112年4月25日始經公告為「管制藥品分級及品項」之第三級管制藥品，有衛生福利部食品藥物管理署112年5月22日FDA管字第1129029042號函（見本院卷第165至167頁）在卷可參，是被告行為時，α-吡咯烷基苯異己酮僅屬第三級毒品，而尚非屬第三級管制藥品，應依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪論處。

是核被告就犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

⒋核被告如犯罪事實四所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為被告販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

⒌被告上開所犯製造第三級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、轉讓第三級毒品罪、販賣第二級毒品罪（共16罪），犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

(二)刑之減輕事由：⒈被告就犯罪事實一、三、四部分犯行，已於偵查及審理中均自白犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉犯罪事實一犯行部分，係因被告之供述而查獲其他共犯張宏業、鄧安倫，並經檢察官以112年度偵字第35799、48776號提起公訴等情，有上開追加起訴書、新北市政府警察局刑事警察大隊112年10月13日新北警刑一字第1124501250號函（見本院卷第57、171至178頁）在卷可參，應符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，惟審酌被告明知毒品戕害個人身體健康，並危害社會治安甚鉅，仍欲藉由製造毒品以牟利，自不宜免除其刑，僅依前開規定，就被告所犯之製造第三級毒品部分，再予減輕其刑，並依法遞減其刑（先依較少之數減輕之）。

⒊被告之辯護人雖為被告請求依刑法第59條酌減其刑，惟本院審酌被告於非法滯留我國期間近5年內，竟參與共同製造毒品，並犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上、轉讓、販賣販賣毒品等數次犯行，其明知毒品具有成癮性、濫用性，對人體健康及社會戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶為前開犯行而助長毒品流通、氾濫，危害社會秩序，依其犯罪情節、危害社會之程度顯非輕微；

另被告轉讓、販賣對象雖各係同一對象，然被告於上開時間內，轉讓毒品達4次、販賣毒品多達10次，此與施用毒品者間之偶然調用情況不能相提併論，依被告轉讓、販賣毒品之頻率與次數，以及被告販賣行為之態樣、數量、對價，核其情形非屬極為輕微之個案；

又被告所犯如犯罪事實一、三、四所示犯行已有前述減刑事由，於依法（遞）減輕其刑後，難認有何情輕法重、在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命、α-吡咯烷基苯異己酮、為毒品危害防制條例第2條所列管之第二、三級毒品，戕害人體身心健康之鉅，竟仍恣意製造、轉讓第三級毒品、持有、販賣第二級毒品，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫之可能，所為實屬不該，惟念在被告犯後始終坦承犯行，有悛悔之意，且配合警方查緝共犯，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、製造毒品時間將近半年、轉讓、販賣毒品之對象各為1人、轉讓、販賣毒品行為態樣、犯罪參與程度及所生損害，暨其自陳之教育程度、職業及經濟狀況、無前科之素行等一切情狀，各量處如主文附表所示之刑。

另考量被告犯行所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應，所反應行為人人格及犯罪傾向、社會對毒品犯罪處罰之期待及刑罰之邊際效用遞減等情，及刑罰經濟、責罰相當原則，整體評價被告應受矯治之程度，爰定應執行刑如主文所示。

至被告雖請求本院給予緩刑之宣告，然被告之宣告刑已逾2年，而與緩刑要件不合，此部分主張礙難准許。

(四)外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。

查被告為越南籍人士，其於107年5月23日以觀光簽證來臺（簽證有效日期107年8月23日），有被告之簽證資料（見他卷第15至17頁）附卷可按，被告於簽證到期後，卻在我國非法滯留，本應遵守我國法律，卻在我國境內犯製造第三級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、轉讓第三級毒品及販賣第二級毒品等犯行，而受有期徒刑以上刑之宣告，被告所為已對我國社會治安產生重大衝擊，更足以危害人民身體健康，依本案犯罪情節，本院認不宜任令被告在我國境內繼續居留而有驅逐出境之必要，爰依刑法第95條規定，併諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

四、沒收之說明：

(一)扣案如附表編號8-1、9、11所示之物，分係第三級毒品、第二級毒品，為被告如犯罪事實一、二所示犯行持有之毒品，核屬違禁物，是除鑑驗用罄部分堪認業已滅失外，各應依刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收（銷燬）。

又上開經宣告沒收（銷燬）之各包毒品，其毒品包裝袋因殘留微量毒品，不具析離實益，應與毒品整體同視，一併沒收（銷燬）。

(二)如附表編號8-2所示之物，均為被告所有並供犯罪事實一所用之物，檢出第二級毒品、第三級毒品等成分（詳如附表編號8-2所示），有內政部警政署刑事警察局112年5月31日刑鑑字第1120072649號鑑定書（見偵一卷二第39至第41頁）附卷可憑，惟被告於本院審理時供稱：上開物品均為製造彩虹菸使用之原料，因我有在施用第二級毒品甲基安非他命，可能在捲菸時，不慎摻入原料內等語（見本院卷第395頁），核屬違禁物，是前開扣案物檢出含有第二級毒品成分部分，因與前揭第三級毒品混合而無從析離，此部分連同第三級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

至送驗耗損部分毒品既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

又上開經宣告沒收銷燬之毒品，其毒品包裝袋因殘留微量毒品，不具析離實益，應與毒品整體同視，一併沒收銷燬。

(三)扣案如附表編號1至7、10所示之物，為遂行如犯罪事實一、四所示犯行所用之物，且被告均具事實上處分權，業據被告供陳在卷（見本院卷第395頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

(四)至於警方雖從被告處所扣得如附表編號12至17所示之物，然被告於審理時供稱：上開物品均與本案無關等語（見本院卷第394至395頁），又無明確證據可認上開物品與本案有直接關聯性，難認為屬本案查獲之毒品、犯罪所得或犯罪工具，故不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。

(五)被告供稱如犯罪事實四犯行，均未收受張晏禎所交付之價金等情（見本院卷第156頁），又卷內尚無證據得以證明張晏禎已支付如犯罪事實四犯行所示之毒品價金予被告，故不予宣告沒收或追徵價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王念珩提起公訴，檢察官賴心怡到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民

法 官 黃皓彥

法 官 廖奕淳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴葵樺
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
主文附表：
編號 犯罪事實 宣告刑及沒收 1 一 PHAN BICH THU共同製造第三級毒品，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1至7、8-1、9、10所示之物均沒收。
扣案如附表編號8-2所示之物沒收銷燬。
2 二 PHAN BICH THU持有第二級毒品純質淨重20公克以上，處有期徒刑拾月。
扣案如附表編號11所示之物均沒收銷燬。
3 三 PHAN BICH THU轉讓第三級毒品，共四罪，各處有期徒刑柒月。
4 四 PHAN BICH THU販賣第二級毒品，共十罪，各處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表編號10所示之物沒收。
附表：
編號 扣案物 數量 備註 1 菸草 3包 2 菸紙 12盒 3 包裝袋 1批 4 藍色盒子 1個 5 電子秤 1臺 6 捲菸器 3臺 7 液體 1瓶 未檢出毒品成分 驗前毛重：210.95公克，驗前淨重180.76公克，餘169.72公克。
（參內政部警政署刑事警察局112年5月31日刑鑑字第1120072649號鑑定書，見偵一卷二第39至41頁） 8-1 毒品原料(含包裝袋，編號B1) 1袋 褐色菸草，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、α-吡咯烷基苯異己酮等成分，另檢出非毒品成分：2-methyl-4-(methylthio)-2-morpholinopropiophenone(MMMP、MTMP)及Nicotine等，驗前毛重476.07公克，驗前淨重約467.08公克，餘466.45公克。
（參內政部警政署刑事警察局112年5月31日刑鑑字第1120072649號鑑定書，見偵一卷二第39至41頁） 8-2 毒品原料(含包裝袋，編號B2) 1袋 褐色菸草及綠色物質，檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基N-N-二甲基卡西酮、α-吡咯烷基苯異己酮、非毒品Nicotine等成分，驗前毛重9.42公克，驗前淨重約7.59公克，餘7.16公克。
（參內政部警政署刑事警察局112年5月31日刑鑑字第1120072649號鑑定書，見偵一卷二第39至41頁） 9 毒品彩虹菸 (含包裝袋，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮) 10包 白/褐色香菸，內為褐色菸草 檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮、非毒品2-methyl-4-(methylthio)-2-morpholinopropiophenone(MMMP、MTMP)及Nicotine等成分，總淨重146.31公克，餘145.32公克 （參內政部警政署刑事警察局112年5月31日刑鑑字第1120072649號鑑定書，見偵一卷二第39至41頁） 10 iPhoneXR 1支 IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000 11 第二級毒品甲基安非他命(含包裝袋) 9包 9包均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，其中： ①編號A1-A4、A6-A8為白色晶體，驗前總毛重200.33公克，驗前總淨重約195.04公克，純度約76％，驗前總純值淨重約148.23公克。
②編號A5為白色細晶體，驗前毛重1.27公克，驗前淨重約0.74公克，純度約70％，驗前總純值淨重約0.51公克。
③編號A9為白/褐色晶體，驗前毛重0.86公克，驗前淨重約0.33公克，純度約62％，驗前總純值淨重約0.20公克。
（參內政部警政署刑事警察局112年5月31日刑鑑字第1120072649號鑑定書，見偵一卷二第39至41頁） 12 iPhone11 1支 IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000 門號：0000000000 13 iPhone11 1支 IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000 門號：+00000000000 14 贓款 新臺幣243,200元 15 安非他命吸食器 4個 16 生物跡證(棉棒) 1包 17 毒品咖啡包(檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮) 5包 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、非毒品Caffeine等成分，驗前總毛重16.67公克，驗前總淨重約9.39公克，純度約9％，依據抽測純度值，推估驗前總純值淨重約0.84公克。
（參內政部警政署刑事警察局112年5月31日刑鑑字第1120072649號鑑定書，見偵一卷二第39至41頁）
卷 宗 與 簡 稱 對 照 表 他卷 臺灣桃園地方檢察署112年度他字第3093號卷 偵一卷 臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第24215號卷 偵二卷 臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第32703號卷 偵三卷 臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第42605號卷 偵四卷 臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第43257號卷 本院卷 本院112年度訴字第1211號卷