臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,訴,122,20240130,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第122號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉世祥


選任辯護人 胡世光律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第40509號），本院判決如下：

主 文

劉世祥共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。

事 實

一、劉世祥及真實姓名年籍不詳綽號「海神」之成年男子，均可預見其所欲販賣之咖啡包含有第三級毒品成分，非經許可，不得持有、販賣，竟共同基於意圖營利縱販賣第三級毒品亦不違背其本意之不確定故意，而販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mepherone）之犯意聯絡，由「海神」於民國111年9月10日，在網際網路平台Twitter上，以暱稱「桃園 陳 25y/17.5/170」（帳號為「＠chenjun00000000」）在公開個人留言板中，就暱稱「佩蕾兒」詢問：「北部有裝備商嗎？」之問題中，公開回應：「有」之文字，散布暗示販賣毒品之訊息。

適員警網路巡邏時發覺上情，乃佯裝買家與其聯繫，雙方再透過通訊軟體telegram談妥交易事宜，達成以新臺幣（下同）5仟元之價格，購買含有4-甲基甲基卡西酮毒品成分之咖啡包10包之合意，並約定於桃園市○○區○○路00號前面交，「海神」因而指示劉世祥持裝有毒品咖啡包之紅包袋前往上開約定處所與警員面交，並當場交付毒品咖啡包10包，為警表明身分後查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，雖屬傳聞證據，惟被告劉世祥及辯護人於準備程序時均表示同意有證據能力（本院卷149頁），且公訴人、被告劉世祥及辯護人於言詞辯論終結前，亦均未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告就其所涉前揭販賣第三級毒品犯行，業於警詢、偵訊、本院準備及審理程序時均坦承不諱（偵卷15-16、29-34、83-87、141-155、159-165頁；

本院卷148、195頁），並有被告之搜索扣押筆錄及扣押物品物品目錄表（偵卷49-53頁）、警員職務報告（偵卷59頁）、推特通訊軟體對話譯文表（偵卷61-64頁）、刑案現場照片（偵卷71-76頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告等件附卷可稽（偵卷129頁），足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。

二、所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無以此意圖之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意；

又主觀上是否具有營利之意圖，攸關販賣或意圖販賣而持有毒品罪責之成立與否，檢察官自應對此負舉證義務指出證明之方法，並提出所憑之證據，自屬當然；

而欲證明被告主觀上是否具「營利之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定（最高法院111年度台上字第4177號判決意旨參照）。

查本件被告劉世祥與喬裝為買家之警員互不認識，而政府對毒品販賣之查緝甚嚴，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非有利可圖，當無甘冒重罪風險，鋌而走險之理，堪信被告確有營利意圖，而為本案販賣毒品未遂之犯行無疑。

三、公訴意旨認被告對於本案販賣第三級毒品之行為，是基於明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品等語。

惟本院考量本案如附表編號1所示咖啡包雖檢驗出4-甲基甲基卡西酮毒品成分，然尚難遽認被告清楚知悉其所販賣之毒品成分。

惟毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類並無具體認知，亦無明確意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣之行為，即具備不確定故意。

本案被告既已明知所販賣物品含有毒品，則其就本案所販賣的毒品原料含有第三級毒品成分即有所預見。

是認被告係基於縱使所販賣之物品含有毒品成分，仍不違背其本意為販賣第三級毒品之不確定故意，而為本案犯行，此部分公訴意旨應予更正。

四、綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6、3項販賣第三級毒品之毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告與「海神」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條共同正犯規定論處。

三、關於本案刑之減輕事由之說明：

（一）被告已著手實施販賣毒品犯行，然因警員自始即不具購買真意，實際上無法真正完成交易，其販賣第三級毒品行為尚屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

（二）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

本件被告於偵訊及本院審理中，就其販賣第三級毒品犯行皆自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減輕之。

（三）至辯護人固主張：被告年紀尚輕，並非以販毒為常業，且無販毒前科，本件所販賣毒品數量不多，所得亦僅5仟元，顯與一般中、大盤毒梟欲藉販毒牟取暴利之情形有別，應認科以最低度刑仍嫌過重，請依刑法第59條酌減其刑等語（本院卷154-155頁），惟姑不論被告販賣毒品咖啡包10包是否可稱為數量不多，行為人販賣毒品之規模、獲利，應係於所犯罪名之法定刑度內，審酌予以從輕或從重量刑，並非以此率認販賣數量較少於中、大盤毒梟，即具有犯罪情狀顯可憫恕之情事。

且被告所涉犯行已依前揭規定減輕其刑，本院認對被告科處前揭減刑後之最低度刑，就全部犯罪情節以觀，當不至有情輕法重之情，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。

四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品禁令，著手實施販賣毒品行為，若其所為既遂，將危害社會治安及國民健康，且助長國內施用毒品之歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難，並考量被告對其犯行坦承不諱之犯後態度，本件犯罪行為係負責交付毒品，兼衡依戶籍資料及警詢筆錄所載，被告係高職畢業、從事自由業（偵卷26-27頁），及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、本案毒品交易約定販賣之數量及價格等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收：

（一）扣案如附表編號1所示物品，經檢出如「說明」欄所示第三級毒品成分，為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。

另上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之上開毒品沒收。

至鑑驗用罄之毒品，已不存在，自無庸宣告沒收。

（二）扣案如附表編號2所示之行動電話，係供被告為本案犯行所用之物，業據被告供述在卷（本院卷150頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。

（三）扣案如附表編號3所示金錢，雖係自被告處扣得，然並無證據顯示與本案有關，自無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張家維提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 施敦仁
法 官 林其玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 余安潔
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
附表 編號 物品名稱 數量 說明 1 4-甲基甲基卡西酮之咖啡包。
10包 1.委驗單位毒品編號111FF-343，實驗室分析編號DAB3261（總淨重20.684公克，10包取1包之分析證物淨重2.043公克，使用量0.341公克，剩餘量1.702公克）。
鑑驗結果：檢出成分第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，推估純質淨重為1.275公克。
2.台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年11月7日毒品證物鑑定分析報告（偵卷129頁）。
2 粉色IPHONE手機 1支 3 新臺幣3仟元 附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。