臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,訴,1445,20240710,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第1445號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張文義




選任辯護人 黃啟倫律師
黃勝文律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第45546號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯製造少年之性影像罪，處有期徒刑1年2月。

緩刑4年，緩刑期內付保護管束，並禁止對兒童及少年實施性剝削之行為。

未扣案之代號AE000-B112017號女子之性影像均沒收。

犯罪事實

一、甲○○與代號AE000-B112017號之未成年女子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）於000年0月間透過交友軟體結識。

甲○○明知A女為12歲以上未滿18歲之少年，竟於111年5月16日19時19分許，基於製造少年性影像之犯意，在不詳地點，透過通訊軟體LINE暱稱「Wen Yi」，接續傳送「好嘛 那拍給我看」、「露臉露奶吐舌頭」、「那你現在不准穿內衣出門」、「不准穿衣 拍給我看檢查 可以只穿衣服」、「多大」等文字訊息，要求A女自行拍攝其身體隱私部位之電磁紀錄傳送予其觀覽，A女遂應允而依甲○○之指示，使用手機拍攝自己裸露胸部之數位照片及影片（下稱本案性影像），再以通訊軟體LINE傳送予甲○○，以此方式製造少年之性影像電磁紀錄。

嗣A女經友人告知本案性影像遭不詳之人外流，報警處理後始悉上情。

二、案經A女訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第99頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第153至160頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159之5第1項規定，均得作為證據。

又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第99頁、第158頁），核與證人即告訴人A女於警詢及偵查中之指訴情節大致相符（見偵卷第17至21頁、第65至67頁），並有被告與告訴人間之通訊軟體LINE對話紀錄截圖（見偵卷第79至81頁）及含有本案性影像之對話紀錄截圖（見偵查不公開卷第5至7頁）在卷可佐。

足認被告之任意性自白與事實相符，堪以憑採。

綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠新舊法比較⒈按刑法第2條第1項所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。

故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。

惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院111年度台上字第3365號判決意旨參照）。

⒉查，被告本案行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條第1項規定，已於112年2月15日修正公布，並自同年月00日生效施行。

經核上開條文之修正內容，係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義，而因修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款所定「兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，皆已為刑法關於「性影像」之定義所涵蓋，故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為文字修正，是經比較結果，新、舊法僅為文字用語之修正，並未實質擴大犯罪構成要件之行為態樣，法定刑度亦未變更，自不生新舊法比較適用之問題，本案應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處。

㈡罪名⒈按兒童及少年性剝削防制條例第36條所謂製造，並未限定方式，自不以他人所製造為必要，自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條所稱「製造」之範疇（最高法院112年度台上字第5036號判決意旨參照）。

又依刑法第10條第7項規定，「性影像」係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。

二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。

三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。

四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。

⒉次按兒童及少年性剝削防制條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。

所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；

「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；

「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；

「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；

「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）」。

而該條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。

此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。

倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。

至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。

惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。

⒊經查，被告本案要求告訴人自行拍攝裸露胸部之數位照片及影片，核其影像內容，係客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，自屬刑法及兒童及少年性剝削防制條例所規範之性影像無訛。

又依卷附被告與告訴人之通訊軟體LINE對話紀錄，顯示告訴人在被告表示「好嘛 那拍給我看」、「露臉露奶吐舌頭」、「不准穿衣 拍給我看檢查 可以只穿衣服」、「多大」等語後，告訴人即回傳本案性影像予被告（見偵卷第80頁），且告訴人亦於警詢及偵查中均供稱：因為那時候我跟被告關係蠻好的，在他的要求下，我就自願將本案性影像傳給被告等語（見偵卷第19頁、第65頁），足徵被告僅單純告知告訴人，並獲其同意後，由告訴人自行拍攝、製造本案性影像，尚無進一步勉強或額外施加介入、加工等引導勸誘手段，揆諸上開說明，被告本案行為應屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項「直接拍製型」之規範範疇。

⒋是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年之性影像罪，公訴意旨認被告係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪嫌，容有誤會，惟因起訴之基本事實同一，且經本院於審理時告知可能涉犯之罪名（見本院卷第158頁），無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

⒌被告於密接時、地，使A女自行拍攝而製造本案性影像，係基於單一犯意而為，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應評價為包括之一行為，論以接續犯。

⒍至辯護人固為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。

本院考量兒童及少年性剝削防制條例第36條所定犯罪，依現代社會網路資訊傳播快速，各種存儲、傳送影像之媒介發達等情形，影像內容將永久流傳，足以對兒童及少年身心健全發展造成高度危險，其法益侵害實際上難以回復，本案被告僅為滿足一己私慾，於告訴人之判斷力尚未發展成熟之際，使其拍攝本案性影像，嗣該等影像更因不明原因流傳於網際網路，其行為足以對告訴人之人格發展造成永久損害，犯罪情狀客觀上未見有何特殊原因或環境足以引起一般人同情，且立法者於兒童及少年性剝削防制條例第36條各項，已依據行為態樣及法益侵害程度不同，區分5種不同類型，予以罪責相稱之分層化規範，本院認以最輕法定本刑1年以上有期徒刑予以評價被告本案犯行，尚無情輕法重之憾，至被告坦承犯行，並與告訴人達成和解等犯後態度等，亦足於法定刑範圍為適當之量刑。

是辯護人此部分主張，容有未合。

㈢量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人甫經結識，竟為滿足一己情慾衝動，即要求身心發育仍未臻成熟之告訴人自行拍攝本案性影像，影響其身心健全與人格發展，所為實無足取，考量被告上開犯罪動機、目的、手段及情節，兼衡其尚無前科，素行尚佳（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），且犯後終能坦承犯行，已與告訴人達成調解並履行完畢，適度填補告訴人所受損害，此有本院調解筆錄及郵政跨行匯款申請書在卷可佐（見本院卷第121至122頁、第127頁），暨被告自陳五專畢業之智識程度、目前待業中、需扶養母親之經濟生活狀況（見本院卷第101頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。

四、附條件緩刑之宣告㈠被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，考量其本案為初犯，行為時年僅20歲，智慮甚淺，於犯後終能坦認犯行，且與告訴人達成調解並適度賠償損害，堪信被告頗具悔意，能積極面對自己行為應擔負之責任，對社會規範之認知並無重大偏離，告訴人亦表示願意宥恕被告、同意給予其緩刑之機會（見本院卷第135至137頁），倘令被告入監服刑，無助其重營正常生活，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，毋寧賦予被告在社會內更生之機會，並藉由附條件緩刑宣告之心理強制作用，期待行為人自發性之向善，而防止其再犯，更為適當，是本院權衡被告之責任、整體刑法目的暨相關刑事政策後，認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以利自新。

㈡又按成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項定有明文。

查，本案被告行為時係成年人，其故意對告訴人犯兒童及少年性剝削防制條例之罪，應併依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，宣告於緩刑期內付保護管束，另依同條第2項規定，禁止其對兒童及少年實施性剝削之行為。

五、沒收之說明㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

本案被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，已於112年2月15日修正公布，並增定同條第7項，於同年月00日生效施行，揆諸前揭規定，本案應適用修正後關於沒收之規定。

次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

但屬於被害人者，不在此限，修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。

㈡查，未扣案之本案性影像，被告雖供稱均已刪除等語（見本院卷第99頁），然衡以現今科技技術，電磁紀錄之儲存方式多元，亦可能同時儲存在雲端硬碟內，故基於保護被害人立場，避免日後有流出之情形，本案性影像雖未據扣案，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。

又本案性影像雖未扣案，然係專科沒收之物，核無追徵價額問題，是尚無宣告其全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。

至卷內所附之性影像紙本列印資料，係檢警或法院為調查證據所列印輸出，乃衍生之物，非屬依上開規定所應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收。

㈢又被告用以與告訴人聯繫，並要求告訴人自行拍攝本案性影像之手機1支，固屬被告製造性影像之工具，惟據被告供稱業已毀損而丟棄等語（見本院卷第158頁），且卷內亦無證據足認現尚存在，爰不另依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官潘冠蓉提起公訴，檢察官陳寧君到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 10 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 何信儀
法 官 黃皓彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 李宜庭
中 華 民 國 113 年 7 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。