設定要替換的判決書內文
臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第301號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 謝宗軒
選任辯護人 李瑀律師
被 告 林德和
指定辯護人 本院公設辯護人 廖彥傑
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第43607、43709、43710號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，共陸罪，各處有期徒刑肆年。
應執行有期徒刑肆年拾月。
扣案如附表二編號1、2、4、6-1、9、10所示之物均沒收。
甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，共陸罪，各處有期徒刑參年捌月。
應執行有期徒刑肆年陸月。
扣案如附表二編號3-1、3-2、5、7-1、8所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○、甲○○均明知α-吡咯烷基苯異己酮（α-pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，乙○○亦明知4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，依法均不得販賣或持有，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由乙○○向「鍾家豪」（渠經檢警追查，尚未查獲）購買販賣所用之含有α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸，以及含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（含附表二編號1、2、3-1所示毒品，毒品咖啡包部分與甲○○無關），並提供部分彩虹菸予甲○○，再由甲○○於附表一「販賣時間」、「販賣地點」欄所示時地，以附表一「販賣金額」欄所示價格（其中附表一編號1至3所示價格，起訴書均記載新臺幣〔下同〕1,000元至1,300元，應更正為1,000元），販賣附表一「販賣數量」欄所示數量之彩虹菸（其中附表一編號1至3所示數量，起訴書均記載3根至4根彩虹菸，均更正為3根彩虹菸）予鍾榮軒，甲○○再將上開販賣所得繳回予乙○○，並獲得販賣所得之2成做為報酬。
嗣經警於民國111年10月13日上午7時20分許、上午7時50分許，持本院核發之搜索票，至桃園市○○區○○○路0段000號、206之2號3樓執行搜索，並扣得如附表二所示之物。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本判決所引用之供述證據部分，被告乙○○、甲○○及其等辯護人均同意作為證據（見本院卷第107、217頁），且本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開事實業據被告乙○○、甲○○於警詢及偵訊時、本院審理中均坦承不諱（見偵43607卷第17至25、35至43、159至161、165至167頁，本院卷第105至112、215至221、283、321頁），核與證人鍾榮軒於警詢及偵訊時之證述內容相符（見偵43709卷第33至53、185至189頁），並有被告甲○○與證人鍾榮軒通訊軟體LINE對話記錄（見偵43709卷第81至91頁）、本案毒品交易畫面監視器截圖（見偵43709卷第93至98頁）、本案毒品交易次數說明（見偵43709卷第99至113頁）、中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵43607卷第75至83、87至93頁）、中壢分局興國派出所照片黏貼紀錄表（見偵43709卷第95至103頁）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）111年12月13日刑鑑字第1117045284號鑑定書（見偵43607卷第193至195頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）毒品原物鑑定實驗室111年11月16日、111年12月1日毒品證物鑑定分析報告（見偵43607卷第191、211頁）等件在卷可稽，且有附表二所示之物扣案可佐。
又附表二編號1至3-2所示之物，經送驗後，其結果如附表二編號1至3-2「鑑定結果／備註」欄所示。
足認被告乙○○、甲○○前開任意性之自白，核與上開事實相符，洵堪採信。
㈡所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無以此意圖之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意；
又主觀上是否具有營利之意圖，攸關販賣或意圖販賣而持有毒品罪責之成立與否，檢察官自應對此負舉證義務指出證明之方法，並提出所憑之證據，自屬當然；
而欲證明被告主觀上是否具「營利之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定（最高法院111年度台上字第4177號判決意旨參照）。
經查，被告乙○○、甲○○雖未表示其等於本案毒品交易中可獲得利潤之數額，然其等就販賣如附表一所示彩虹菸之犯行均坦承不諱，又毒品販賣之查緝甚嚴，販賣毒品亦為重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，應意在營利，是被告乙○○、甲○○應有從中賺取差價牟利營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、甲○○上揭犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按α-吡咯烷基苯異己酮、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣及持有。
是核被告乙○○、甲○○就附表一編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院100年度台上字第5655號判決意旨參照）。
經查，被告乙○○、甲○○為販賣附表一各編號所示彩虹菸而持有之低度行為，為附表一各編號之高度販賣行為所吸收。
又附表二編號2、3-1所示彩虹菸，分別為被告乙○○、甲○○共同販賣附表一所示彩虹菸後剩餘而持有，則被告乙○○、甲○○分別持有上開毒品之低度行為，為其等販賣附表一編號6所示彩虹菸之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢次按被告同時持有不同種類之第二級毒品，因屬侵害社會法益，僅單純論以一罪（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果參照）。
經查，被告乙○○固於警詢時供稱：附表二編號1所示毒品咖啡包，係其為販賣而於111年9月底向真實姓名年籍不詳之人購買等語（見偵43607卷第20至22頁）；
然其於本院審理中改稱：附表二編號1所示毒品咖啡包係與本案販賣之彩虹菸同時向「鍾家豪」取得等語。
又依卷內事證，無從認定被告乙○○係分別取得附表二編號1所示毒品咖啡包、本案販賣之彩虹菸而持有之，依罪疑惟輕原則，應認被告乙○○係為販賣而先向「鍾家豪」同時購買彩虹菸、毒品咖啡包並持有之，嗣僅就彩虹菸部分，與被告甲○○共同販賣予證人鍾榮軒，則被告乙○○同時持有不同種類之第三級毒品，因屬侵害社會法益，僅單純論以一持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，又其持有上開毒品後，進而與被告甲○○販賣彩虹菸予證人鍾榮軒，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪，是公訴意旨認被告乙○○就持有毒品咖啡包部分，應另論持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，顯有誤會。
㈣被告乙○○、甲○○，就本案販賣第三級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。
㈤刑之加重、減輕事由： ⒈被告乙○○因公共危險案件，經本院以108年度桃交簡字第283 6號判決判處有期徒刑3月確定，並於109年5月26日易科罰 金執行完畢等情，業據公訴人於起訴書犯罪事實欄記載明 確，並提出上開判決、執行案件資料表及全國刑案資料查 註表等件（見本院卷第113至121頁），以證明被告乙○○構 成累犯之事實，且經本院核閱臺灣高等法院被告前案紀錄 表（見本院卷第19至21頁）無訛，足認被告乙○○前受有期 徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為刑法第47條第1項規定之累犯。
惟被告乙○○前所犯者為不 能安全駕駛動力交通工具罪，與本案販賣第三級毒品罪之 罪質不相當，是本院依司法院釋字第775號解釋意旨審酌後 ，認被告乙○○不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告乙○○、甲○○於偵查時、本院審理中，均坦承本案販賣第 三級毒品之犯行，業已說明如上，爰依毒品危害防制條例 第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊至被告乙○○及其辯護人主張被告乙○○就本案有毒品危害防制 條例第17條第1項規定之適用云云。
經查，被告乙○○於警詢 及偵訊時均供稱：其透過通訊軟體TELEGRAM與本案毒品上 游聯繫，但其會不定時刪除對話紀錄、更換帳號，故其不 知本案毒品上游為何人等語（見偵43607卷第20、160頁） ；
迄至本院審理中始供陳：其係向真實姓名年籍、名為「 鍾家豪」之人同時購買彩虹菸、毒品咖啡包等語（見本院 卷第110頁），可見被告乙○○於偵查時並未供出上開毒品來 源，迄至本院審理中始供出，然經本院函請檢警調查後， 中壢分局函覆因時間久遠，查無相關監視器畫面紀錄，亦 查無相關其他毒品交易事證，故查無「鍾家豪」之情形；
桃園地檢署檢察官亦函復其指揮承辦偵查佐追查「鍾家豪 」仍未查獲，有中壢分局112年6月8日中警分刑字第112003 5584號函暨其附件（見本院卷第207至209頁）、桃園地檢 署112年11月27日丁○秀海111偵43607字第1129146725號函 （見本院卷第245頁）等件附卷可參，可見被告乙○○雖於本 院審理中供出其毒品來源，惟並未因而查獲其他正犯或共 犯，難認與毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑要件 相符，是被告乙○○及其辯護人此部分主張，礙難准許。
⒋被告乙○○、甲○○及其等辯護人均主張應依刑法第59條規定酌 減其刑云云。
惟按刑法第59條酌減其刑規定，必其犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情， 認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（ 最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。
經查， 被告乙○○、甲○○不思正當賺取錢財，以販賣第三級毒品之 非法方式賺取金錢，且提供毒品流通之管道，造成他人身 心健康受損，客觀上並無特殊原因或環境，足以引起一般 同情；
且被告乙○○、甲○○就本案犯行，經適用毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定有期徒刑最低 度刑已為3年6月，難認即予以科處減輕後該罪之最低度刑 ，仍猶嫌過重之情，是自無依刑法第59條規定酌減其刑之 餘地。
㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告乙○○、甲○○不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品藉以牟利，其行為助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取。
然被告乙○○、甲○○犯後均坦承犯行，犯後態度尚謂良好，兼衡被告乙○○於警詢時、本院審理中自陳高中畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持、從事粗工及汽車美容，且需扶養母親、胞兄、未成年子女（見偵43607卷第17頁，本院卷第322至323頁）；
被告甲○○於警詢時自陳高中畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持、無業（見偵43607卷第35頁），並考量其等本案販賣第三級毒品之期間、對象、數量暨犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。
經查，扣案如附表二編號1至3-2所示之物，分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、α-吡咯烷基苯異己酮成分，均屬違禁物；
又盛裝上開毒品之包裝袋，依現行之檢驗方式，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，均應依上開規定，宣告沒收。
至毒品鑑驗用罄部分，既已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
經查，扣案如附表二編號4、5所示之物，分別為被告乙○○、甲○○用於聯繫販賣本案毒品，業據被告乙○○、甲○○於本院審理中供陳在卷（見本院卷第109、218頁）；
扣案如附表二編號8至10所示之物，分別為被告乙○○、甲○○供販賣本案毒品所用，爰依上開規定，宣告沒收。
㈢再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項定有明文。
又於二人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；
故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。
又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言（最高法院106年度台上字第539號判決意旨參照）。
經查，被告乙○○、甲○○於本院審理中均供陳：其等就附表一「販賣金額」欄所示販毒所得，由被告乙○○分得8成，被告甲○○分得2成等語（見本院卷第109、218頁）。
依此，被告乙○○、甲○○就附表一編號1至3所為之犯罪所得分別均為800元（計算式：1,000元×80％＝800元）、200元（計算式：1,000元×20％＝200元）；
就附表一編號4至6所為之犯罪所得分別均為1,040元（計算式：1,300元×80％＝1,040元）、260元（計算式：1,300元×20％＝260元）。
而被告乙○○、甲○○就上開犯罪所得，分別扣案如附表二編號6-1、7-1所示，爰依上開規定，宣告沒收。
㈣至扣案如附表二編號6-2、7-2、11至14所示之物，雖分別為被告乙○○、甲○○所有，然該等物品非其等販賣本案毒品之所得，或供販賣本案毒品之用，且依卷存資料顯示與本案無關，均不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱健盛提起公訴，檢察官李佩宣到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳品潔
法 官 蔣彥威
法 官 張琍威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃紫涵
中 華 民 國 113 年 7 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 販賣時間 販賣地點 販賣金額 販賣數量 1 111年9月3日 上午8時25分許 桃園市○○區○○路0000號前 1,000元 3根彩虹菸 2 111年9月4日 上午8時51分許 1,000元 3根彩虹菸 3 111年9月7日 上午9時26分許 1,000元 3根彩虹菸 4 111年9月12日 上午7時22分許 1,300元 4根彩虹菸 5 111年9月12日 上午8時23分許 1,300元 4根彩虹菸 6 111年9月19日 上午7時18分許 1,300元 4根彩虹菸 附表二：
編號 物品 數量 所有人 鑑定結果／備註 1 毒品咖啡包 279包 乙○○ ⒈送驗編號DE000-0000(0)，數量1包，外觀為辛普森黑底混合包（內含黃色粉末），總毛重5公克，總淨重3.368公克，使用量0.333公克，剩餘量3.035公克，驗餘總毛重4.667公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度9.4％，純質淨重0.316公克（台灣尖端公司毒品原物鑑定實驗室111年12月1日毒品證物鑑定分析報告，見偵43607卷第211頁） ⒉送驗編號DE000-0000(0)、(4)，數量分別為260包、18包，分別予以編號A1至A260、A261至A278： ⑴外觀均為黑色包裝，型態均相似，驗前總毛重1129.30公克（包裝總重約311.73公克），驗前總淨重約817.57公克 ⑵隨機抽取編號A195鑑定，經檢視內含米白色粉末，淨重2.56公克，取1.20公克鑑定用罄，餘1.36公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約8％ ⑶依據抽測純質度，推估編號A1至A278均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約65.40公克（刑警局111年12月13日刑鑑字第1117045284號鑑定書，見偵43607卷第193至195頁） 2 彩虹菸 12包 乙○○ 送驗編號DE000-0000(0)，數量為12包，外觀均為白／褐色香菸，內為褐色菸草，型態均相似，總淨重227.07公克，取1.01公克鑑定用罄，總餘226.06公克，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分（刑警局111年12月13日刑鑑字第1117045284號鑑定書，見偵43607卷第193至195頁） 3-1 彩虹菸 1包（15支） 甲○○ ⒈送驗編號DE000-0000(0)，數量2包（19支），外觀為白色香菸菸袋（內含香菸），總毛重30.00公克，抽1支鑑定，毛重1.30公克，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分（台灣尖端公司毒品原物鑑定實驗室111年11月16日毒品證物鑑定分析報告，見偵43607卷第191頁） ⒉編號3-1所示彩虹菸，為被告甲○○販賣附表一所示彩虹菸後所剩餘；
編號3-2所示彩虹菸，為被告甲○○施用所剩餘 3-2 1包（4支） 4 IPHONE 手機 1支 乙○○ 門號：0000000000，IMEI碼：00000000000000，供聯繫販賣本案毒品所用 5 IPHONE 手機 1支 甲○○ 門號：0000000000，IMEI碼：000000000000000，供聯繫販賣本案毒品所用 6-1 現金 5,520元 乙○○ 為販賣本案毒品所得 6-2 3,480元 與本案無關 7-1 現金 1,380元 甲○○ 為販賣本案毒品所得 7-2 5,620元 與本案無關 8 彩虹菸殘渣袋 1包 甲○○ 供販毒本案毒品所用 9 彩虹菸殘渣袋 2包 乙○○ 10 彩虹菸菸草 1包 乙○○ 11 分裝袋 1批 乙○○ 未供販毒本案毒品所用 12 電子磅秤 1台 乙○○ 13 空菸管 2盒 甲○○ 14 捲菸器 1台 甲○○
還沒人留言.. 成為第一個留言者