臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,訴,577,20240130,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第577號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張德威



選任辯護人 林秉彜律師（法扶律師）
被 告 呂紹誠


選任辯護人 古健琳律師
郭緯中律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第47401號、112年度偵字第12188號），本院判決如下：

主 文

張德威共同犯製造第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。

扣案如附表一、附表二所示之物均沒收。

呂紹誠共同犯製造第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。

扣案如附表一所示之物均沒收；

扣案如附表三編號1、2所示之物均沒收銷燬。

事 實

一、張德威、呂紹誠（所涉施用第二級毒品罪部分，另案由檢察官偵辦）均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得製造、持有，竟共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，自民國110年11月15日起至000年0月下旬某日止間，由張德威向不知情之房東吳宜蓁承租位於桃園市○○區○○路0段000巷00弄0號作為製造第二級毒品大麻之場地，復購買大麻種子、學習栽種及製造大麻之方式，並長期居住在上址，定時為大麻種子施以水分、肥料，俟其出芽成長後剪枝、分株，同時架設生長燈進行照射，待其所栽種之大麻植株熟成後採收，並將其置於室內佐以除濕機乾燥待其完全乾燥至可施用之程度，呂紹誠則負責出資給付上址租金以及購買種子、器具之所有費用，並定期前往上址檢視大麻植栽之種植情形，此方式共同在上址製造大麻，惟因大麻植株遭蟲害及乾燥失敗而未遂。

嗣於111年10月20日晚間7時許，因房東吳宜蓁遲未接獲租金，且聯繫張德威未著，報警會同進入上址查看而查獲，並扣得附表一所示之物。

嗣循線於111年11月15日晚間8時40分許，在桃園市○○區○○街000巷00弄0號前拘提張德威，並扣得附表二所示之物，復經張德威供出金主呂紹誠，而於112年2月22日上午11時5分許，在新北市○○區○○路00號拘提呂紹誠到案，並扣得附表三所示之物，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，雖屬傳聞證據，惟被告2人及其辯護人均於準備程序時表示同意有證據能力（本院卷123、216頁），且公訴人、被告2人及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告張德威、呂紹誠於本院準備程序及審理程序中坦承不諱（本院卷一122、216頁；

本院卷二39、58-59頁），核與證人吳宜蓁警詢供述相符（111年度他字第8541號卷〈他卷〉37-39頁；

111年度偵字第47401號卷〈偵47401卷〉85-87頁；

112年度偵字第12188號卷〈偵12188卷〉53-55頁），並有桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（他卷27-36頁；

偵47401卷35-49頁；

偵12188卷71-94頁）、南桃園有線電視繳費通知單（偵47401卷65頁）、被告張德威有巢氏房屋租賃契約書（偵47401卷69-72頁）、吳宜蓁提供房屋租賃契約書（他卷49-53頁；

偵47401卷97-101頁；

偵12188卷65-69頁）、桃園市中壢地政事務所建物所有權狀（他卷55頁；

偵47401卷103頁）、土地所有權狀（他卷57頁；

偵47401卷105頁）、吳宜蓁所申辦彰化商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶存摺封面及交易明細（他卷59-73頁；

偵47401卷107-121頁）、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司111年11月24日蝦皮電商字第0221124006S號函暨所附交易明細（偵47401卷253-257頁）、警員職務報告（偵47401卷281頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室112年1月13日鑑定書（偵47401卷291-293頁）、臺北榮民總醫院112年3月13日毒品成分鑑定書（偵12188卷265-266頁）、車輛詳細資料報表（偵12188卷101頁）、桃園市政府警察局刑事鑑識中心111年12月13日現場勘察報告（偵12188卷103-201頁）、刑案現場照片及監視器畫面翻拍照片（他卷101-125頁；

偵47401卷149-182頁；

偵12188卷203-207頁）、被告張德威手機畫面截圖（偵47401卷183-189頁）等件附卷為憑。

足認被告2人上開所為任意性自白均核與客觀事證相符，堪以採信。

二、本案事證明確，被告2人之犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子，是大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍不得持有。

次按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。

毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。

故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號、110年度台上字第6134號判決意旨參照）。

二、核被告張德威、呂紹誠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪。

被告2人製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

被告2人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、關於本案刑之減輕事由之說明：

（一）被告2人雖著手於製造本件大麻之犯行，惟因大麻植株遭蟲害及乾燥失敗，而未達可供人施用之程度而未遂，均依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。

至被告呂紹誠之辯護人雖主張：被告呂紹誠在被警方查獲前，主觀上已與被告張德威共同放棄製造大麻，故本件之未遂結果，應有刑法第27條第1項規定減輕或免除其刑之適用等語，惟按所謂中止犯，依刑法第27條第1項前段之規定，係指「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者」而言；

亦即，除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），結果之不發生，乃出於自願之中止行為，而非因外在非預期之障礙事由；

主觀自願性之要件，是指「縱使我能，我也不要」，此乃與障礙未遂之區別。

否則，著手犯罪後，因非預期之外界因素影響，依一般社會通念，可預期犯罪之結果無法遂行，或行為人認知，當時可資運用或替代之實行手段，無法或難以達到犯罪結果，因而消極放棄犯罪實行之情形，即非因己意而中止未遂，應屬障礙未遂之範疇（最高法院108年度台上字第2649號判決意旨參照）。

經查，依被告張德威於偵訊時供稱：我種植的大麻品質不太好，曾採收的大麻上都有紅蜘蛛害蟲，大部分都枯萎無法販售，我曾將蟲害較少的大麻花剪碎塞進捲菸試抽過，但覺得頭痛、非常不舒服，我認為大麻花品質不好是失敗品，被告呂紹誠有說先放著等以後品質較好，再摻入品質不好的一起賣，但我說不行，第二批種植狀況也是一樣，後來我就離開，至於被告呂紹誠有無再過去，我就不清楚等語（偵47401卷223-224頁），足見本件係因被告2人無法栽種出其要求的品質，並因大麻植株遭蟲害及乾燥而失敗未遂，並非被告2人主觀上出於自願中止之意思，而於客觀上中止實行本件犯罪。

故被告2人就本件犯行雖屬未遂，然係因非預期之外界因素影響所致，應屬障礙未遂之範疇，被告呂紹誠之辯護人主張為中止未遂，並無足採。

（二）依毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

本件被告2人就本件犯行，迭於偵查及本院審理中均自白不諱，合於上開減輕其刑之要件，均應依上開規定減輕其刑，並均遞減之。

（三）依毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

查被告張德威就本件犯行詳實供出共犯，因而使本案得以查獲被告呂紹誠，合於上開規定，然考量被告張德威所為本件犯行，危害社會治安之情節並非輕微，不宜逕予免除其刑，僅予以減輕其刑，並再遞減其刑。

（四）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；

若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101年度台上字第3089號判決意旨參照）。

查，本件被告2人所犯製造第二級毒品罪，法定最低本刑為有期徒刑10年，已分別先後依前揭規定減輕其刑，遞減後最低處斷刑之刑度，均已經大幅調合減輕，而審酌被告2人身為成年人，明知毒品戕害國民健康至鉅，製造等行為情節尤重，更應嚴加非難，且其等所栽種大麻數量非少，如製成大麻成品流通市面，將嚴重危害國民身心健康，助長毒品氾濫之風，危害社會治安甚大，實難認其等所為有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，自無於各依前揭規定減輕其刑後，仍有猶嫌過重之情，是被告2人均請求再依刑法第59條規定酌減其刑，均無可採。

四、以行為人責任為基礎，審酌被告2人，漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟而以前揭手法非法栽種並製造大麻，其等所為自應予非難，並考量被告2人始終坦承犯行之犯後態度，所栽種大麻之規模、數量及期間等犯罪情節，各自參與本件犯行之程度，兼衡被告2人為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

五、不予緩刑說明：被告呂紹誠之辯護人雖請求為緩刑之宣告，然本案被告呂紹誠所宣告之刑已逾2年以上有期徒刑，與刑法第74條第1項所定緩刑要件不合。

另被告張德威於五年內曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑，亦與上開規定緩刑要件不合，併此敘明。

六、沒收：

（一）大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，是扣案如附表一編號35號所示之大麻植株，雖非屬第二級毒品，然與附表一編號1至34、36至42所示之物，同為供被告2人製造大麻所用之物，業經被告2人供述在卷（本院卷一220、222-224、236、238-240頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

（二）扣案如附表二所示手機，係被告張德威用以聯繫本案犯行事宜所用之物，業經其供述在卷（本院卷一236頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

（三）扣案如附表三編號1、2號所示之物，經檢出如附表三編號1、2「備註」欄所示第二級毒品成分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

另上開毒品之包裝罐及包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之上開毒品沒收。

至鑑驗用罄之毒品，已不存在，自無庸宣告沒收。

（四）至扣案如附表三編號3、4號所示之物，雖為被告呂紹誠所有之手機，但並未作為本件犯行聯繫使用，業經被告呂紹誠供述在卷（本院卷一222頁），復無證據顯示與本案有關，自無從宣告沒收。

另扣案附表三編號5、6號所示之物，雖經檢出如附表三編號5、6「備註」欄所示第三級毒品成分，惟與本件被告2人製造大麻之行為無關，爰不宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 施敦仁
法 官 林其玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 余安潔
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
附表一 編號 品名 數量 備註欄 1 計時器 3個 112年刑管1093號，編號001、053 2 除濕機 1臺 112年刑管1093號，編號002 3 夾鏈袋 1包 112年刑管1093號，編號006 4 電子秤 1個 112年刑管1093號，編號007 5 燈具 10組 112年刑管1093號，編號008、036、049 6 培養土 6袋 112年刑管1093號，編號009、016 7 培養土空袋 5袋 112年刑管1093號，編號017 8 臉盆 2個 112年刑管1093號，編號010 9 吸水器 1支 112年刑管1093號，編號011 10 塑膠盒 4個 112年刑管1093號，編號012、041 11 水桶 17個 112年刑管1093號，編號015 12 空盆栽(大) 7個 112年刑管1093號，編號018 13 盆栽底座(大) 22個 112年刑管1093號，編號019 14 藍色塑膠籃 2個 112年刑管1093號，編號020 15 空盆栽(小) 3個 112年刑管1093號，編號021 16 空盆栽(中) 15個 112年刑管1093號，編號022 17 夾子(小) 1包 112年刑管1093號，編號023 18 肥料罐 3罐 112年刑管1093號，編號024 19 農夫樂苦煉油 1罐 112年刑管1093號，編號025 20 剪刀 3把 112年刑管1093號，編號026 21 噴霧器 1個 112年刑管1093號，編號027 22 哈帕油 1罐 112年刑管1093號，編號028 23 溫度計 2個 112年刑管1093號，編號029、050 24 培養土盆栽(無植株) 27個 112年刑管1093號，編號030 25 塑膠培養箱 2個 112年刑管1093號，編號031 26 盛裝大麻葉之紅色水桶 2個 112年刑管1093號，編號051 27 保麗龍培養箱 2箱 112年刑管1093號，編號035 28 鐵架 5組 112年刑管1093號，編號037、048 29 量杯 2個 112年刑管1093號，編號038 30 鐵絲 1捆 112年刑管1093號，編號039 31 鐵碗 1個 112年刑管1093號，編號040 32 燈具座架 1組 112年刑管1093號，編號042 33 塑膠培養箱(含加濕器) 1組 112年刑管1093號，編號043 34 肥料罐 4罐 112年刑管1093號，編號052 35 大麻植株 57株(1640公克) 112年刑管1093號，編號001 36 大麻植株(超大盆栽) 1個 112年刑管1093號，編號047 37 裝有大麻葉水桶 1個 112年刑管1093號，編號032 38 大麻植栽(中型盆栽) 11盒 112年刑管1093號，編號033 39 大麻植栽(大型盆栽) 15盒 112年刑管1093號，編號034 40 大麻植株(大盆栽) 30個 112年刑管1093號，編號046 41 玻璃杯 1個 112年刑管1093號，編號013 42 培養箱(含湯匙1支) 1盒 112年刑管1093號，編號014
附表二 編號 品名 備註 扣押物品清單 1 iphone手機 門號：0000000000；
IMEI：000000000000000號 112年刑管1093號，編號001
附表三 編號 品名 備註 扣押物品清單 1 存放於茶葉罐中之大麻葉 1.檢出第二級毒品大麻成分(淨重：11.2996公克)。
2.臺北榮民總醫院112年3月13日毒品成分鑑定書（一）（112年度偵字第12188號卷265頁）。
112年刑管1092號，編號001 2 存放於鋁箔夾鏈袋中之大麻葉 1.檢出第二級毒品大麻成分(淨重：1.3475公克)。
2.臺北榮民總醫院112年3月13日毒品成分鑑定書（一）（112年度偵字第12188號卷265頁）。
112年刑管1092號，編號002 3 iphoneX手機1支 門號：0000000000號 112年刑管1092號，編號004 4 iphone11手機1支 門號：0000000000號 112年刑管1092號，編號003 5 橘色毒品錠劑1顆 1.檢出第三級毒品硝甲西泮、2-(4-溴-2,5-二甲氧基苯基)-N-(2-甲氧基苯甲基)乙胺成分(淨重：0.40公克)。
2.臺北榮民總醫院112年3月13日毒品成分鑑定書（一）（112年度偵字第12188號卷265頁）。
鋁箔夾鏈袋取出；
112年度偵字第12188號卷81頁(桃園市政府警察局大園分局扣押物品目錄表) 6 愷他命1包 1.檢出第三級毒品愷他命成分(毛重：1.0244公克、淨重：0.7724公克)。
2.臺北榮民總醫院112年3月13日毒品成分鑑定書（二）（112年度偵字第12188號卷266頁）。
鋁箔夾鏈袋取出；
112年度偵字第12188號卷81頁(桃園市政府警察局大園分局扣押物品目錄表) 附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。