臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,訴,611,20240102,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第611號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 邱詠富



選任辯護人 吳紀賢律師（法扶律師）
被 告 江宇翔




選任辯護人 鍾瑞楷律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度少連偵字第5號、第6號），本院判決如下：

主 文

乙○○成年人與少年共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年。

緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。

扣案如附表編號1至3所示之物，均沒收。

甲○○共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

扣案如附表編號1、2、4所示之物，均沒收。

事 實

一、乙○○、甲○○及少年陳○倫（所涉違反毒品危害防制條例案件，另由警移送臺灣桃園地方法院少年法庭調查），可預見其所欲販賣之彩虹菸含有第三級毒品成分，非經許可，不得持有、販賣，竟共同基於意圖營利縱販賣第三級毒品亦不違背其本意之不確定故意，而持有彩虹菸含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之犯意聯絡，於民國000年00月間，約定由甲○○、少年陳○倫負責尋覓買主並交付上開彩虹菸予買主，乙○○負責向毒品來源取得彩虹菸毒品並供貨予甲○○、少年陳○倫，嗣即由乙○○於不詳之時間，在不詳之地點，以網路上購買方式，向真實姓名年籍不詳之毒品來源取得附表編號1、2所示含有α-吡咯烷基苯異己酮成分之毒品彩虹菸，而與甲○○、少年陳○倫共同持有之，並擬伺機販賣，然尚未尋得買主前，乙○○即為警方於111年12月7日22時許，在桃園市○○區○○路000號之佳美旅館302號房執行臨檢而查獲附表編號1所示彩虹菸，另循線在桃園市○○區○○路0號前查獲甲○○、少年陳○倫，在甲○○所騎乘車牌號碼NFU-5999號普通重型機車之行李箱內查獲如附表編號2所示彩虹菸，並分別扣得如附表所示之物。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，雖屬傳聞證據，惟被告乙○○、甲○○及其等辯護人於準備程序時表示同意有證據能力（本院卷一105、171頁），且公訴人、被告乙○○、甲○○及其等辯護人於言詞辯論終結前，亦均未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告2人就其等所涉本件意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，業於警詢、偵訊、本院準備及審理程序時均坦承不諱（112年度年少連偵字第5號〈下稱少連偵5號卷〉15-45、65-89、237-239；

112年度少連偵字第6號〈下稱少連偵6號卷〉19-43、63-93、229-231頁；

本院卷一104、170、236-237頁；

本院卷二25頁）；

核與同案共犯陳○倫於警詢中之供述相符（少連偵5號卷105-125頁；

少連偵6號卷109-129頁）；

並有被告2人之搜索扣押筆錄及扣押物品物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、勘察採證同意書（少連偵5號卷141-169頁；

少連偵6號卷137-167頁）、毒品編號對照表、刑事案件證物採驗紀錄表（少連偵5號卷173-175頁）、警員職務報告（少連偵5號卷189-193頁；

少連偵6號卷193-197頁）、毒品案現場照片（少連偵5號卷203-213頁；

少連偵6號卷199-205頁）、內政部警政署刑事警察局112年1月11日鑑定書、臺北榮民總醫院112年2月9日毒品成分鑑定書（少連偵5號卷263、267、275、285頁）、扣押物品清單（少連偵5號卷277、287頁）、刑事案件證物、扣案毒品送驗紀錄表（少連偵6號卷175頁）等件附卷可稽，足認被告2人之任意性自白與事實相符，得以採信。

二、按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；

至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；

然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨、最高法院109年台上字第4861號判決意旨參照）。

經查，被告乙○○於偵訊供稱：附表編號1所示彩虹菸，是我要提供予被告甲○○及少年陳○倫販賣，販賣價金由被告甲○○及少年陳○倫去跟客人喊價，他們要給我新臺幣（下同）3仟元，其餘差價則是他們的報酬等語（少連偵5號卷238頁）；

另被告甲○○於偵訊供稱：我與少年陳○倫是幫被告乙○○販賣彩虹菸，附表編號2所示彩虹菸是少年陳○倫放在我機車車廂，彩虹菸價格是被告乙○○及少年陳○倫決定，賣1包彩虹菸後，要交3仟元給被告乙○○，其餘價錢則由我賺取等語（少連偵6號卷230頁），參以扣案附表編號1、2所示彩虹菸合計數量非低，顯非僅供個人吸食之用，被告乙○○、甲○○確有意圖販賣營利而持有上開毒品之主觀意念，應可認定。

另除被告乙○○、甲○○之自白外，並無其他積極證據足認被告2人就上開毒品已有尋找買主之對外銷售行為（覓得特定人聯繫交易）或行銷行為（對不特定人或特定多數人求售），無從單以被告2人之自白認其等確有著手販賣毒品之犯行，依前揭說明意旨，本案自屬未達著手販賣毒品之階段，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪，亦堪認定。

三、公訴意旨認被告對於本案販賣第三級毒品之行為，是基於明知α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，而販賣含有上開成分之彩虹菸等語。

惟被告2人並未表示明確知悉其等所欲販售之彩虹菸成分，本院考量如附表編號1、2所示彩虹菸所驗得α-吡咯烷基苯異己酮毒品成分，並非一般人較常聽聞之第三級毒品，尚難遽認被告清楚知悉其所販賣之毒品成分。

然毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若行為人已然知悉所意圖販賣而持有之物品為毒品，關於毒品之種類並無具體認知，亦無明確意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所意圖販賣而持有之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為意圖販賣而持有之行為，即具備不確定故意。

本案被告既已明知所意圖販賣而持有之物品含有毒品，則其就本案所持有的毒品原料含有上開第三級毒品成分即有所預見。

是認被告係基於縱使所意圖販賣而持有之物品含有毒品成分，仍不違背其本意為意圖販賣而持有第三級毒品之不確定故意，而為本案犯行，此部分公訴意旨應予更正。

四、綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，核被告乙○○、甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。

二、被告乙○○、甲○○與少年陳○倫就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條共同正犯規定論處。

三、關於本案刑之加重減輕事由之說明：

（一）被告乙○○為本件犯行時為成年人，少年陳○倫於案發當時則為12歲以上未滿18歲的少年，有其等年籍資料在卷可證（少連偵5號卷47、129頁），被告乙○○並於警詢坦承有找少年陳○倫為本件犯行等語（少連偵5號卷25頁），且於本院審理時亦坦承：我知道少年陳○倫是未滿18歲之少年，他有跟我說等語（本院卷二24頁），可證被告為本件犯行時業已知悉少年陳○倫係未滿18歲少年，而有與其共同實行犯罪之故意甚明，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文規定加重其刑，公訴意旨雖漏未論及此部分，惟本院已當庭諭知使被告及其辯護人為答辯（本院卷二24頁），無礙其訴訟防禦權之行使，又此屬刑法總則加重之性質，僅為處刑上之加重，未變更犯罪類型，並非成為另一獨立之罪，即無變更起訴法條並引用刑事訴訟法第300條之問題，併此敘明。

至被告甲○○雖亦與少年陳○倫共犯本件犯行，惟其為本件犯行時係19歲，有其年籍資料在卷可證（少連偵5號卷91頁），依其行為時所施行即修正前民法第12條規定（本條於110年1月13日公布，112年1月1日施行）：「滿二十歲為成年」，被告甲○○尚未成年，而依修正後規定：「滿十八歲為成年」，則已成年而有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文規定加重其刑之適用，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，依刑法第2條第1項本文規定，自應適用行為時即修正前民法第12條規定，認定被告甲○○為本件犯行時尚未成年，故與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文所定「『成年人』與少年共同實施犯罪」之要件不符，尚無從依該條項規定加重其刑，附此說明。

（二）被告乙○○、甲○○於偵訊及本院審理中，就其等所為本件意圖販賣而持有第三級毒品之犯行皆自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（三）至被告乙○○之辯護人辯稱：本案扣案毒品數量甚微，對社會之侵害非鉅，被告年僅22歲正值青春，在矇懂無知下誤觸法網，實有情堪憫恕之處，請求依刑法第59條減輕其刑等語；

另被告甲○○之辯護人辯稱：被告持有毒品數量甚微，僅係協助被告乙○○尋覓買主，參與犯罪程度較低，且無販賣毒品之前科，請求依刑法第59條再予減輕其刑等語。

惟被告之犯罪手段、所生危害及犯後態度等上開情事，應係於所犯罪名之法定刑度內，審酌予以從輕或從重量刑，並非依此即可率認具有犯罪情狀顯可憫恕之情事。

且被告2人所涉本件犯行已依上開規定減輕其刑，本院認對被告2人科處減刑後之最低度刑，當不至有情輕法重之情，衡情並無足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，自無從再依刑法第59條之規定酌減其刑之餘地，併予敘明。

四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人明知毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，意圖販賣而持有如附表編號1、2所示毒品，法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，應予非難，並考量被告2人犯後對其犯行均坦承不諱之犯後態度，兼衡依戶籍資料及警詢筆錄所載被告乙○○為大學肄業，被告甲○○為高職肄業之教育程度、職業為服務業，其等對本件犯行之參與程度及為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

五、被告2人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷一21、23頁），其等素行尚可，且犯後均良有悔意，係因一時失慮而罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，應無對其等施以自由刑之必要，本院認被告2人上開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，是依刑法第74條第1項第1款規定，併均予宣告緩刑3年，以啟自新。

而為使被告2人從本案中深切記取教訓，避免再度犯罪，依刑法第74條第2項第5款規定，命被告2人應於本判決確定之日起2年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，分別由被告乙○○提供180小時、被告甲○○提供120小時之義務勞務。

再依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告2人於緩刑期間付保護管束，冀使被告2人確實明瞭其等行為所造成之危害，並培養正確法治觀念。

倘被告2人違反上開應行負擔之事項，且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，仍得由檢察官向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

六、沒收：

（一）扣案如附表編號1、2所示物品，分別為被告乙○○、甲○○所共同持有之物（本院卷○000-000、172-173頁），經檢出如附表編號1、2「說明」欄所示第三級毒品成分，為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

另上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之上開毒品沒收。

至鑑驗用罄之毒品，已不存在，自無庸宣告沒收。

（二）扣案如附表編號3、4所示之行動電話各1支，分別係供被告乙○○、甲○○為本案意圖販賣預備之物（本院卷一107、173頁），應依刑法第38條第2項規定，分別於上開被告主文項次宣告沒收。

至扣案如附表編號5所示手機，雖係自被告乙○○處扣得，然並無證據顯示與本案有關，自無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 施敦仁
法 官 林其玄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 余安潔
中 華 民 國 113 年 1 月 2 日
附表 編號 物品名稱 數量 說明 1 毒品彩虹菸 15包 1.15包黑色外包裝，共265枝，隨機抽取編號4內1枝鑑定，檢驗出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分（總淨重284.58公克，共取1.06公克，總餘283.52公克），因送鑑檢體屬非均質物質，無法鑑其純度。
2.內政部警政署刑事警察局112年1月11日鑑定書（偵少連5卷263、275頁）。
3.查獲地點：桃園市○○區○○路000號之佳美旅館302號房內電視下方櫃子。
2 毒品彩虹菸 1包 1.香菸1包內含18支（總淨重22.6923公克、取樣量0.1065公克、驗餘量：22.5858公克)檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分。
2.臺北榮民總醫院112年2月9日毒品成分鑑定書（偵少連5卷267、285頁）。
3.查獲地點：桃園市○○區○○路0號前被告甲○○所騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車之行李箱內。
3 行動電話 1支 APPLE廠牌iPhone 8智慧型手機1支(含SIM卡，門號：無) 4 行動電話 1支 APPLE廠牌iPhone XS智慧型手機1支(含SIM卡，門號：0000000000號) 5 行動電話 1支 APPLE廠牌iPhone 14智慧型手機1支(含SIM卡，門號：0000000000號) 附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。