臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,訴,722,20240116,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第722號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 郭仲棠



選任辯護人 蔡頤奕律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第11355號），本院判決如下：

主 文

郭仲棠共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑參年陸月。

扣案如附表編號1至7所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、郭仲棠、卓哲義（拘提中，待到案後另行審結）等人均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命、α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）均屬毒品危害防制條例第2條第3項列管之第三級毒品，不得販賣及持有純質淨重5公克以上，竟仍共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，由郭仲棠於民國112年2月16日4時43分許，以不詳方式連線上網，透過手機通訊軟體微信WeChat，以「爺」為暱稱，主動發送「來吧…營業中（營圖示）」等隱含販賣毒品訊息傳送給執行網路巡邏之員警，員警即向其佯以新臺幣（下同）2萬5,000元之價格，購買毒品咖啡包100包，並約定交易時間及地點。

雙方約定既成，郭仲棠即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載卓哲義一同到約定之桃園市○○區○○路0000巷00號，由卓哲義持如附表編號1所示之毒品咖啡包100包（下稱本案毒品咖啡包）下車與喬裝買家之員警見面，復卓哲義依指示進入喬裝員警指定車輛內之右後座，交付前開毒品咖啡包，並收受約定之2萬5,000元之對價現金後，員警即表明身分而當場逮捕致販賣未遂，並扣得本案毒品咖啡包。

而郭仲棠見狀，隨即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車逃離現場，返回其位於桃園市○○區○○○街00○0號4樓住處內，而為警逮捕，並經其同意搜索後，在郭仲棠停放在上址路邊之普通重型機車內扣得如附表編號2至7所示之物，並於郭仲棠前開住處內扣得如附表編號8至11所示之物，而悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

經查，本判決所引用之各項被告以外之人於審判外之陳述，被告郭仲棠及其辯護人於本院準備程序中表示沒有意見（見本院卷第159頁），而檢察官、被告郭仲棠及其辯護人迄於言詞辯論終結前，亦未就證據能力部分聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：㈠上開犯罪事實，業據被告郭仲棠於警詢、偵訊及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第39至43頁、第247頁、本院訴字卷第156、239頁），核與同案被告卓哲義於警詢、偵訊及本院準備程序中之證述大致相符（見偵卷第15至23頁、第239至243頁，本院卷第134、144、170頁），另有桃園市政府警察局桃園分局職務報告、桃園市政府警察局桃園分埔子派出所扣押筆錄、桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目錄表、桃園市政府警察局中壢分局扣押物品收據、桃園市政府警察局照片黏貼紀錄表、桃園市政府警察局桃園分局扣押物品清單、桃園分局埔子派出所職務報告、臺北榮民總醫院112年2月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷第71至75頁、第107至108頁、第109至165頁、第279頁、第281至287頁、第311頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。

㈡按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或因供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度等，進而為各種不同之風險評估，繼為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。

又毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，為一般民眾普遍所認知，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將自身已取得之毒品，以原來取得之價、量讓與他人，令自己處於遭重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

經查，被告於本院審理中供稱：本案毒品咖啡包每包的進價約100元，原本約定的總賣價是2萬5,000元，差不多一包的賣價是250元等語（見本院卷第239頁），是被告以每包250元之價格販賣本案毒品咖啡包與巡邏員警，顯見其確有從中賺取差價以營利之意圖及事實，灼然甚明。

㈢從而本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命、α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有及販賣。

被告於前該開時間，與同案被告卓哲義一同前往佯為買家之員警所約定之見面地點，並攜帶附表編號1所示之毒品前往進行交易，已著手於販賣罪之構成要件，其當場為警查獲而未完成交易，為未遂。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

又被告販賣前所持有如附表編號1至5所示之第三級毒品，其純質淨重已達5公克以上，及被告意圖販賣而持有前揭第三級毒品之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告所販賣之本案毒品咖啡包，經送鑑驗，固檢出含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，惟上開毒品咖啡包中之甲基-N，N-二甲基卡西酮成分，含量極微，顯非刻意混和添加以提升藥性者，不能排除係屬毒品之雜質，或毒品與環境作用產生化學變化之可能性，亦無證據足認被告知悉該等毒品咖啡包另有摻雜其他毒品成分，是被告販賣上開毒品咖啡包，自不能以毒品危害防制條例第9條第3項販賣混和兩種以上之毒品罪名相繩，併予敘明。

㈢被告與同案被告卓哲義就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣刑之減輕事由：1.被告已著手為販賣第二級毒品之實行而未遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。

被告就前開犯行，於偵查、審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

2.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。

毒品戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫，被告知悉毒品為政府嚴令所禁，仍執意販賣毒品予他人，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、他人之不良影響。

且被告本案犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，最輕法定本刑可減至有期徒刑1年9月，已無過重情事，復酌以被告所持有作為販賣所用之毒品數量非微，且本案並無積極事證足認被告販賣毒品時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，是考量其犯罪情節、態樣、動機及手段，被告本案所為尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，符合罪刑相當性原則，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。

㈣爰審酌被告於案發時正值青年，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，將影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；

再參以被告於本案中所欲販賣之毒品咖啡包數量達100包，嗣經警扣案之毒品，其中毒品咖啡包之數量亦高達226包、彩虹菸則為179支（即扣案如附表編號2至4所示之物），且其持有之毒品，經鑑驗後，就扣案如附表編號1、2、5所示之毒品，純質淨重分別為16.97公克、32.77公克、9.8839公克，遠超逾立法者所定純質淨重5公克之刑罰標準，一旦流入市面，對於社會治安之危害甚鉅，若非即時查獲，難以防免可能之危險或實害，潛在危險性甚高，實不宜輕縱。

審酌被告前於105年間因違反藥事法案件，經本院以105年度審訴字第2035號判決判處有期徒刑4月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，竟又再犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，素行非佳；

然其於偵查、本院準備程序及審理時均坦承犯行，態度尚可，兼衡其販賣之毒品種類、數量、次數、犯罪所得及其犯罪動機、目的、手段，及其自述高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈤不予宣告緩刑之理由：被告及其辯護人雖請求給予被告緩刑之宣告等語。

然按前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項第2款定有明文。

本件被告之犯行，經本院以刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞輕其刑後，量處如主文所示之刑，並未受2年以下有期徒刑之宣告，自不符合前開緩刑之要件，無從宣告緩刑，是上開被告、辯護意旨礙難准許。

三、沒收部分：㈠扣案如附表編號1至5所示之物經送驗後，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命、α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）等成分，此有內政部警政署刑事警察局112年3月31日刑鑑字第1120042443、0000000000號毒品成分鑑定書、臺北榮民總醫院112年4月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷第285至286頁、第307至310頁），自屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收。

至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收。

㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

扣案如附表編號6至7所示之物為被告所有，分別為供其用以分裝毒品以販賣之用，業據被告供承在卷（見本院卷第287頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈢至扣案如附表編號8至11所示之物，均無證據顯示與本案販賣第三級毒品犯行有何關連，亦非違禁物，爰不宣告沒收。

㈣另被告因本案為警查獲，然無證據顯示其有獲得報酬，既無所得，自無從諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張家維提起公訴，檢察官林穎慶到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 16 日
刑事第十七庭 審判長法 官 劉得為
法 官 謝長志
法 官 林欣儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭哲旭
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 物品外觀及數量 成分 備註 1 黃色粉末100包 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 ⑴驗前總毛重253.62公克、驗前總淨重154.32公克；
取樣編號96號，淨重1.66公克，取出0.78公克鑑定用罄、驗餘量0.88公克。
推估驗前總純質淨重約16.97公克。
⑵內政部警政署刑事警察局112年3月31日刑鑑字第1120042443號毒品成分鑑定書（見偵卷第307至308頁）。
2 黃色粉末225包 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 ⑴驗前總毛重560.61公克、驗前總淨重327.79公克；
取樣編號204號，淨重1.11公克，取出0.72公克鑑定用罄、驗餘量0.39公克。
推估驗前總純質淨重約32.77公克。
⑵內政部警政署刑事警察局112年3月31日刑鑑字第0000000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第309至310頁）。
3 黃色粉末1包 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 ⑴驗前毛重2.65公克、驗前淨重1.51公克、取出0.77公克鑑定用罄、驗餘量0.74公克。
⑵內政部警政署刑事警察局112年3月31日刑鑑字第0000000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第309至310頁）。
4 香菸179支 第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP） ⑴驗前毛重252.26公克、驗前淨重213.4778公克、取樣量0.1075公克、驗餘量213.3703公克。
⑵臺北榮民總醫院112年4月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第285至286頁）。
5 白色晶體15包 第三級毒品愷他命 ⑴驗前毛重18.0309公克、驗前淨重14.9529公克、取樣量0.0555公克、驗餘量14.8974公克，純質淨重9.8839公克。
⑵臺北榮民總醫院112年4月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵卷第285至286頁）。
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