臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,訴,802,20240322,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第802號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 卓少墉



上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴(111年度偵字第51955號)，本院判決如下：

主 文

本件免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：被告卓少墉明知電子菸油含有尼古丁（Nicotine）成分，為藥事法所規範之藥品，且販賣任何藥品應依藥事法之規定向行政院衛生福利部申請查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得販賣，竟基於販賣禁藥之犯意，於民國111年7月5日，以露天賣家帳號「fukang00000000」在露天拍賣網站刊登「JR小煙丁鹽鯊克芳香40％30ML」之上開禁藥商品販售訊息，以每瓶新臺幣250元之價格，販售上開未經許可之電子煙油。

嗣經桃園市政府衛生局接獲檢舉並購買上開含尼古丁成分之電子煙油禁藥3瓶供鑑驗，發現確含尼古丁成分，始循線查悉上情。

二、按案經起訴由法院審判之結果，雖認定被告有被訴之行為，然倘其行為時之法律並無處罰明文，即非犯罪，亦即確認國家對被告之刑罰權自始不存在者，法院應以「行為不罰」為由，依刑事訴訟法第301條第1項規定諭知無罪之判決；

倘被告行為時之法律原有處罰明文，但因「犯罪後之法律已廢止其刑罰」者，由於國家刑罰權在被告犯罪後既已被廢止而不再存在，則經由刑事訴訟確定並實現國家刑罰權之程序即無進行之必要，起訴權因此失所依附而歸於消滅，法院自不得為實體之審判，而應依同法第302條第4款規定諭知免訴之判決（最高法院刑事大法庭110年度台非大字第13號裁定及最高法院110年度台非字第13號判決意旨參照）。

又諭知免訴之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第307條定有明文。

三、按菸害防制法業於112年2月15日修正公布，施行日期依行政院以112年3月20日行政院院臺衛字第1125005696號令發布該法第4條第1項第4款，自112年4月1日施行；

第9條第2項、第29條第1項第3款及第3項有關販賣菸品有同條第1項第3款情形之罰責，自113年3月22日施行；

其餘條文，則自112年3月22日施行。

該法此次主要修正，在於將「菸品原料以外之物料，或以改變菸品原料物理性態之物料製成，得使人模仿菸品使用之尼古丁或非尼古丁之電子或非電子傳送組合物及其他相類產品。」

增列為該法第3條第2款所規定之「類煙品」定義。

則含尼古丁成分之電子煙油產品，原屬藥事法列管之禁藥，未經核准擅自輸入者，應依藥事法相關規定論處。

嗣於菸害防制法修正公佈施行後，個人輸入類菸品，依該法第26條規定，處新臺幣五萬元以上五百萬元以下罰鍰，並令其限期改善、回收、銷毀或退運；

屆期未改善、回收、銷毀或退運者，按次處罰。

此兩法規應如何適用即有疑義；

在菸害防制法為上開修正之前，輸入一般含有尼古丁之菸品，若有違反同法第6條第1項、第2項或第7條第1項規定者，依同法第24條第1項規定，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，並令限期回收；

屆期未回收者，按次連續處罰，違規之菸品沒入並銷毀之。

若所輸入者是私煙，則係違反菸酒管理法第45條第2項規定，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上一千萬元以下罰金。

另依同法第45條第3項規定，輸入私菸未逾一定數量且供自用，則不適用前開規定處罰。

均未對行為人論以藥事法之處罰規定，此係因為含有尼古丁之菸品，倘符合菸害防制法或菸酒管理法所定義之「菸品」或「菸」，則不以藥品列管。

同理在菸害防制法修法增列類菸品規定後，關於符合類菸品定義之含尼古丁成分電子煙油產品，其管理與處罰事項，亦應從藥事法中抽離，不再以藥品加以列管，避免與一般民眾認知歧異，否則輸入一般含尼古丁成分之菸品，以菸害防制法、菸酒管理法論處，輸入含有尼古丁之電子煙則論以藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪，最高可判處有期徒刑10年，即非事理之平。

因菸害防制法已於112年3月22日修正施行，其被訴輸入類菸品之行為，屬菸害防制事項，就此，菸害防制法乃特別法，其效力優於普通法（藥事法）之原則，自應依菸害防制法第26條之規定論處，已非藥事法第82條第1項之刑事罰處罰範圍(台灣高等法院高雄分院112年度上訴字第224號判決意旨、台灣高等法院花蓮分院111年度上訴字第22判決意旨參照)。

四、本案被告行為後，菸害防制法第15條及第32條自112年3月22日修正施行已如前述，菸害防制法第15條規定：「任何人不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告下列物品：一、與菸品或菸品容器形狀近似之糖果、點心、玩具或其他物品。

二、類菸品或其組合元件。

三、未依第七條第一項或第二項規定，經核定通過健康風險評估審查之指定菸品或其必要之組合元件。

任何人不得使用類菸品及前項第三款之指定菸品。

主管機關辦理前二項所定事項之調查時，得要求相關機關、機構、團體、法人或個人，提供各該有關產品之製造、輸入、販賣、供應、展示、廣告及其他有關事項之文件、資料。

被要求者不得規避、妨礙或拒絕。

主管機關辦理第八條或第十二條所定事項之調查，得依前項規定辦理。」

；

菸害防制法第32條則規定「有下列情形之一者，處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並令其限期改善、回收、銷毀或退運；

屆期未改善、回收、銷毀或退運者，按次處罰：一、違反第十五條第一項第二款規定，販賣、展示類菸品或其組合元件。

二、違反第十五條第一項第三款規定，販賣、展示指定菸品或其必要之組合元件。」

，是本案被告被訴之犯行雖為「販賣含尼古丁成分之電子菸油」，而前開臺灣高等法院高雄分院判決之案例則為「輸入含尼古丁成分之電子菸油」，然基於同一法理，不因被告所涉犯行為「販賣」或者「輸入」而有所區別。

從而，本件被告被訴販賣含有尼古丁成分電子菸由行為後，因菸害防制法已於112年3月22日修正施行，其被訴販賣類菸品之行為，屬菸害防制事項，就此，菸害防制法乃特別法，其效力優於普通法（藥事法）之原則，自應依菸害防制法第26條之規定論處，已非藥事法第82條第1項之刑事罰處罰範圍。

揆諸上開規定，本件應依刑事訴訟法第302條第4款規定，爰不經言詞辯論，諭知免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第4款、第307條，判決如主文。

本案經檢察官郭印山提起公訴，檢察官蔡宜芳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 施育傑
法 官 林岷奭
法 官 方楷烽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡佩容
中 華 民 國 113 年 3 月 22 日