臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,訴,883,20240131,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第883號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 江進財



指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第33690號），本院判決如下：

主 文

江進財犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑伍年。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、江進財明知含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之毒品咖啡包依法不得販售，竞基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年7月22日前某時，以暱稱「賣身」、帳號「cicidodocido」，在社群軟體「TWITTER」 公開留言板頁面中，留言「要什麼」之隱含販售毒品訊息之文宇，適有桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所警員劉睿涵執行網路巡邏勤務時發覺有異，遂喬裝購毒者以「Telegram 」通訊軟體與江進財聯繫毒品交易事宜，雙方約定以新臺幣（下同)13,000元之價格，購買毒品咖啡包共50包，並約定交易時間及地點後，江進財於111年7月22日晚間9時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載不知情之許時傑(另經臺灣桃園地方檢察署檢察官不起訴處分)抵達桃園市○○區○○路0000巷00號前進行交易，抵達後，江進財將含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮咖啡包50包 (Dior格紋白底包裝，總毛重300.70公克)透過不知情之許時傑自副駕駛座交予喬裝警員林家賢，並收取現金13,000元後，喬裝警員隨即表明身分，當場逮捕江進財而販賣未遂，另在江進財駕駛之車輛內扣得毒品咖啡包9包（Dior格紋白底包裝，總毛重56.5公克）、電子磅秤1個、江進財所有之手機2支。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、本案並非偵查機關「陷害教唆」之說明：㈠按所謂「誘捕偵查」，係指偵查機關以誘餌唆使相對人實行犯罪並藉此予以逮捕、追訴之偵查手段。

可分為「機會提供型」及「創造犯意（犯意誘發）型」兩種情形。

其中機會提供型之誘捕行為，因行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，偵查機關或受其唆使之人，僅係利用機會加以誘捕，此屬偵查犯罪技巧之範疇（即刑事偵查技術上所稱之「釣魚」），並非法所不允許。

至於創造犯意型之誘捕（又稱「陷害教唆」），係指行為人原無犯罪意思，係受他人之引誘、創造，始生犯意，進而著手實施犯罪。

國家機關倘係使用此種方式，主動並積極參與而誘發行為人之犯意，進而實行犯罪構成要件之行為，縱係出於查緝犯罪之正當目的，但因其手段已逾越偵查犯罪之必要程度，造成對憲法所保障基本人權之侵害，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。

故此種違反法定程序所取得之證據資料，不得作為判斷刑事被告有罪之依據，應不具有證據能力，此觀最高法院112年度台上字第5062號判決意旨自明。

㈡經查：證人即本案執行網路巡邏員警劉睿涵於本院審理時證稱：當初我聯絡江進財，再由同事林家賢去跟江進財交易毒品；

偵卷第91頁之對話紀錄是我跟江進財的對話紀錄；

這件當初是江進財在公開的，就是別人要買毒品的貼文下面說「要什麼」，直接詢問他要買什麼，所以我就問他「有什麼」；

我直接加他好友，他就發訊息問我，就是那個「嘿」，那就是第一次對話的內容；

在我們的經驗，「求裝備」就是所謂的要買毒品，然後「品質要好」這也是在講毒品的部分；

「新進鐵觀音」就是咖啡包、「裝備商」在網路上面的用語也是買毒品，但是沒有特定是哪一種毒品、後面「音樂課」就是「毒趴」的代稱、「飲料」的話就是咖啡包，最後井字號飲料就是咖啡包的代稱，音樂符號就是開毒趴；

我在偵卷第91頁編號9 的地方發現「賣身」說「要什麼」，是回應「求裝備」、「飲料符號」，所以我認為「賣身」是有在網路上販賣毒品；

我加好友後，是「賣身」先主動私訊我「嘿」、我回「要」、「飲料符號」，這些意思是問他有沒有毒品咖啡包、「1=?」，是在詢問一包是多少錢、他回答「10:4000」，是10包新臺幣（下同）4千元，在詢問他一包是多少錢；

對方說「有飛機」、「有需要密我這個」，上面有一個「我要睡了」，這就是我當時跟「賣身」聯繫後，給我的聯絡方式；

聯繫完，我就用飛機跟對方聯繫；

約好時間跟地點後，我們就先到交易現場等江進財過來，然後由同事林家賢跟他交易；

江進財到的時候有用打電話給我們，有通知我們他的車子是哪一台車；

在交易的過程中，我沒有主動去唆使賣家，叫賣家幫我拿毒品等語（見本院訴卷第173-180頁），並有被告與證人劉睿涵對話紀錄暨網頁截圖翻拍照片附卷可稽（見偵卷第89-107頁），又參以被告於本院審理時坦承上開卷附對話紀錄係其與證人劉睿涵間之對話乙節（見本院訴卷第195頁）。

據上相互勾稽以觀，可見被告主動在交友軟體留言，以發布兜售毒品咖啡包之訊息，經警方私訊後，被告則立即回應「10:4000」之毒品咖啡包價格，足認被告原本即有販賣第三級毒品之意，警方所為僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之誘捕行為，與犯意提供型之陷害教唆有別，是警方所取得與本件犯行相關之證據自具有證據能力。

辯護意旨認被告主張警方不合法取證，起訴書所載之證據均不具證據能力等語（見本院訴卷第152-153頁），即無法採納，先予敘明。

二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，復查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，是堪認均具證據能力。

貳、實體方面：

一、被告及辯護人答辯之說明：訊據被告於偵訊及本院審理時矢口否認涉有販賣第三級毒品未遂罪嫌，辯稱：我否認犯罪；

我沒有要販賣毒品咖啡包的意思，是劉睿涵求我幫他拿，說晚上要去開趴，他需要這個東西；

之前我就有在跟他聊天了，用飛機TELEGRAM聊天，TELEGRAM的功能就是一方可以把兩邊的訊息都刪掉等語（見本院訴卷第194-195頁）。

辯護人則以：被告表示雖然有為偵卷截圖之對話，在網路上表示「要什麼」，但被告認為當時自己並沒有表露出要販賣毒品的意思，當時的內心也沒有要販賣毒品的打算。

因此，是在警方很快的加入自己好友以後，一再請託被告，被告才會勉為其難的願意出面販賣毒品。

就此觀之，若被告所述屬實，本案應該是違法釣魚，警方所得證據資料均不具有證據能力，本件被告確認要為無罪答辯等詞為被告置辯（見本院訴卷第196頁）。

二、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告於前揭時間與喬裝買家之員警劉睿涵聯繫交付如附表編號1所示之含有第三級毒品成分咖啡包後，旋即相約交付之時間及地點，並由被告將如附表編號1所示之含有第三級毒品成分咖啡包交付予喬裝買家之員警林家賢乙節，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承在卷（見偵卷第22-23、165頁，本院訴卷第150-151、194-195頁），核與證人劉睿涵於本院審理時證述情節相符（見本院訴卷第173-180頁），並有員警職務報告、被告與證人劉睿涵對話紀錄暨網頁截圖翻拍及現場照片附卷可稽（見偵卷第85、87-116頁），且扣案如附表編號1所示之Dior格紋白底混合包（內含黃色粉末），經送鑑後檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，此有桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告在卷可按(見偵卷第39、203頁)，另有扣案如附表編號2所示之手機1支可資佐證，是以此部分事實，首堪認定。

㈡被告原本即有販賣第三級毒品之意，業據本院說明如前。

況被告於警詢時業已坦承：我是從推特上找客人；

我在不特定購毒者公開徵求購買毒品及不特定販毒者販賣毒品咖啡包之文章中回應購毒者「要什麼」，再跟要跟我購買毒品的人使用telegram聯繫；

我在對話裡提及「10:4000」、「鬆的」是10包4,000元，鬆的是指毒品咖啡包施用後的反應；

毒品咖啡包總共1萬3,000元，獲利約1,000元等語（見偵卷第22-23頁），而被告於本院審理時並未爭執其在警詢自白之任意性（見本院訴卷第193頁），足認被告於警詢時之任意性自白核與上開卷證資料相符，堪以採信。

是以被告於警詢中自陳：獲利約1,000元等語（見偵卷第23頁），堪認被告主觀上確有營利之意圖。

至於被告於偵訊及本院審理時改以前詞置辯，然與卷內證據資料不符，是其前揭所辯，實難採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠本件係因員警劉睿涵因執行網路巡邏後查知被告上開留言，再與被告議定毒品之交易價格、時間、地點，被告並依約攜帶如附表編號1所示之毒品咖啡包前往約定地點交貨、取款，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，惟因員警劉睿涵、林家賢為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。

是核被告江進財所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告販賣前所持有之第三級毒品，其純質淨重達5公克以上，是其持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之低度行為應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收。

㈡被告利用不知情之許時傑，將扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包交付予員警林家賢，為間接正犯。

㈢刑之減輕被告客觀上已著手實施販賣犯行，惟因警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取生活所需，明知毒品具有成癮性，足以戕害身心，竟為貪圖一己私利，而上網兜售本案含有毒品成分之咖啡包，應予非難，並考量其犯於偵訊及本院審理時否認犯行之犯後態度，兼衡被告之教育程度、家庭經濟狀況、案發時從事白牌計程車、素行（曾有販賣第三級毒品之前案紀錄）及扣案毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

查扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包共50包，含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，係被告為本案犯行所查獲之毒品，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收，又盛裝上開毒品之包裝袋，因與殘留其上之毒品無法析離，故應一併視為毒品，而應與所盛裝之毒品併予沒收。

至鑑驗用罄之毒品部分，業已滅失，爰不另宣告沒收。

㈡犯毒品危害防制條例犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案如附表編號2所示之藍色手機1支，係供被告為本案犯行所用之物乙節，業經被告坦認在卷（見本院訴卷第193頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢至本案其餘扣案物品，並無證據證明係被告供本案販賣第三級毒品之物，應由檢察官另為適法之處理，故均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳映妏提起公訴，檢察官李亞蓓到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃柏嘉
法 官 涂偉俊
法 官 曾煒庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡紫凌
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 扣案物外觀 數 量 成 分 備註 1 Dior格紋白底混合包（內含黃色粉末）。
50包（總毛重300.70公克、驗前總淨重173.300公克、推估驗前總純質淨重約14.988公克）。
第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮。
1.桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目錄表（見偵卷第81頁）。
2.桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告、報告(見偵卷第39、203頁)。
3.鑑驗用罄之毒品部分，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
2 藍色手機。
1支。
廠牌：samsung。
1.桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目錄表（見偵卷第82頁）。
2.被告坦承持用左揭藍色手機與警方聯繫一情（見本院訴卷第193頁）。