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臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第945號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 湯伍鏡（原名湯奇儒）
選任辯護人 林鈺雄律師
被 告 金濟康
指定辯護人 吳庭毅律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第6449號、112年度偵字第6450號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑參年。
甲○○共同犯販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月。
乙○○其餘被訴部分無罪。
附表所示之物均沒收(含沒收銷燬)。
事 實
一、乙○○、甲○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由乙○○透過通訊軟體Facetime ID「wsx5670000000oud.com」、「furutechpc0000000oud.com」為對外聯繫工具並取得毒品來源，甲○○則保管毒品並負責進行交易。
於民國111年7月17日11時12分許，因證人丁○○配合檢警實施誘捕偵查，丁○○遂以FACETIME通訊軟體與乙○○聯繫後，表示有意購買價格為新臺幣10萬元左右之甲基安非他命2台(毛重約70公克)，乙○○則回覆應該可以，但還要再確認看看，隨即於111年7月18日19時許，聯繫其毒品上游並以9萬5千元購得前述重量之毒品，乙○○取得預供交易之毒品後，遂將購得之2台甲基安非他命交予甲○○保管，迨乙○○與丁○○聯繫後，雙方相約於111年7月19日11時30分許，在址設桃園市○鎮區○○路0段000號之桃園市南區青少年活動中心之地下停車場進行交易，而曾翌程(另由檢察官為不起訴處分在案)駕駛車牌號碼000-0000號營業用小客車搭載甲○○、乙○○2人抵達交易現場，並由甲○○負責持甲基安非他命予丁○○交易時，即遭警方表明身分攔查，並當場逮捕，並因此扣得預供交易所用之甲基安非他命2包（經鑑驗後，確呈第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總淨重為69.6253公克、驗餘總淨重為69.4731公克、純質淨重共55.0040公克）、手機8支及現金5萬6,000元等物，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據部分：㈠供述證據⒈查本判決所引用之各該被告以外之人（除證人丁○○於警詢部分）於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○、甲○○暨其等辯護人於準備程序時均不爭執證據能力（見本院訴字卷一，第189-190頁、第121頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及顯不可信之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力⒉復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人丁○○於警詢時所為之陳述，核屬被告以外之人於審判外之陳述，且經被告乙○○及其辯護人於準備程序時亦爭執證據能力（見本院訴字卷一，第189頁）。
就此本院依卷內資料，審酌上開證人於本院審理時以證人身分到庭作證，其就本案判決有罪部分之供述內容與其接受員警詢問時所述大致相同，且另經檢察官偵查中具結證述，認其警詢筆錄，並無刑事訴訟法第159條之3及第159條之4所定得例外作為證據之情形，揆諸前揭規定，自無證據能力。
⒊次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據（最高法院105年度台上字第1301號判決意旨參照）。
經查，被告乙○○暨其辯護人於本院準備程時亦爭執證人丁○○於偵訊時之證述之證據能力，然證人丁○○於偵查中以證人身分具結之部分，均有證人結文在卷可參，客觀上亦無顯有不可信之情況，且證人丁○○於本院審理時亦經傳喚進行交互詰問，已給予被告乙○○及其辯護人充分對質詰問之機會。
是依前開規定及說明，證人丁○○於偵訊中以證人身分具結作證之證述，自有證據能力。
㈡非供述證據至卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
二、認定事實之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○2人於偵訊、本件準備程序及審理時均坦認在卷，核與證人曾翌程警詢及偵訊時之證述、證人丁○○於偵訊及審理時之證述情節大致相符，且本件之查獲過程，復有本件販毒案之LINE通話紀錄擷圖（見111年偵字第31602號卷，第51-52頁）、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見同上卷，第63-69頁）、刑案現場及扣案物照片（見同上卷，第71-74頁）、本件販毒案之Messenger通話紀錄擷圖（見同上卷，第75-76頁）、手機畫面截圖（見同上卷，第77頁）、停車場監視器照片（見同上卷，第79-89頁）、乙○○之Facetime帳號通聯記錄（見同上卷，第137頁）、臺中市政府警察局第五分局證物採驗報告（見111年偵字第40979號卷，第81-102頁）、衛生福利部草屯療養院111年8月3日草療鑑字第1110700585、0000000000號鑑驗書（見同上卷，第123頁、125頁）、扣押物品照片（見同上卷，第205-209、219頁）、扣押物品清單（見本院訴字卷一，第7-12頁）等證據資料在卷可佐，足認被告2人具任意性之自白應與事實相符，堪以採信。
㈡販毒向為政府所嚴禁，罪責深重，乃眾所周知之事，是猶敢於販毒之人，必有利可圖（無論價差、量差、純度差別或自己施用之利益）。
甘冒重罪風險，徒勞販毒，豈有可能？且被告乙○○自承證人丁○○聯繫其欲購2台甲基安非他命後 ，其向證人丁○○開價10萬元，其後便向毒品上游以9萬5千元購入2台甲基安非他命，並將之交予被告甲○○保管及其稱拿到報酬後會和甲○○分乙情(見本院訴字卷一，第84、85頁)；
被告甲○○亦坦認於111年7月18日19時許，被告乙○○有拿2台甲基安非他命給伊保管，翌日並與被告乙○○一同搭證人曾翌程所駕白牌車交易毒品，報酬被告乙○○有講大約是1、2千元等語(見111年偵字第31602號卷，第290-291頁)以觀，是被告乙○○既有透過以賺取毒品差價之意，及被告甲○○有透過從事販毒活動而預期獲取販毒報酬之意，則2人均有藉本件毒品交易以牟利之意圖甚明。
三、論罪科刑：㈠按就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為（最高法院106年度台上字第4168號判決意旨參照）；
次按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。
查被告乙○○、甲○○2人前往交易毒品而經警查獲，已著手販賣第二級毒品犯行，惟因員警利用誘捕偵查方式查緝，是其等犯行均非既遂，是核被告2人所為，均係犯毒品條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告2人販賣前持有純質淨重20公克以上第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告2人就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈡刑之減輕事由⒈被告2人本件雖已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實行，惟因證人即佯為購毒者丁○○並無向被告2人購毒之真意而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
查被告2人於偵查及本院審理時均坦承本案販賣第二級毒品未遂犯行不諱，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕並遞減其刑。
⒊再按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。
所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。
如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之。
查本件經函詢檢、警後，並未因被告2人之供述因而查獲毒品來源或其他正、共犯乙情，有臺灣臺中地方檢察署112年11月7日中檢介道111偵40979字第1129127589號函（見本院訴字卷一，第75頁）、臺中市政府警察局第五分局112年11月6日中市警五分偵字第1120083633號函暨所附之職務報告（見同上卷，第77、91頁）、臺灣桃園地方檢察署113年5月7日戊○秀辰112偵6449字第11390565030號函（見同上卷，第211頁）、臺中市政府警察局第五分局113年5月10日中市警五分偵字第1130046016號函暨所附之職務報告（見同上卷，第245-247頁）在卷可憑，揆諸上揭說明，認與毒品危害防制條例第17條第1項規定不合，要難援此規定減輕或免除其刑，附此敘明。
⒋至被告甲○○及其辯護人雖請求依據刑法第59條之規定減輕被告之刑等語(見本院訴字卷二，第117-123頁之112年11月20日刑事答辯狀；
見本院訴字卷二，第42頁之被告甲○○及其辯護人於審理結辯時之陳述)，惟刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。
至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院104年度台上字第2196號判決意旨參照），經查，被告2人於本案之犯罪情狀並未存有特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情，難認有顯可憫恕而科最低度刑仍嫌過重之情事，況本件被告2人雖遭查獲毒品之次數為1次，然其單次販賣毒品之重量即達純質淨重55公克以上，且純度高達79%，與供他人零星施用之販賣重量，有極明顯之差距，且被告甲○○之辯護人雖主張被告甲○○分工情節較同案被告乙○○之支配犯罪程度較低及得朋分之利潤不高，甚且本案未實際分得不法報酬等語，然販毒本屬國家嚴禁之重罪，被告甲○○亦曾染有毒品惡習，且知毒品害人不淺，尤不能諉不為知，其因貪念不法利益，決意參與同案被告乙○○之販毒活動，客觀上並無特別情堪憫恕之情事，況如前述，被告2人本件販賣第二級毒品之犯行，尚可適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定各減輕其刑，其宣告刑已大幅減輕，衡情亦無「情輕法重」之憾，故本院認無刑法第59條適用之餘地。
㈢爰審酌被告2人均明知販毒為我國法律所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，猶漠視法令禁制，為圖不法利益而販賣本件甲基安非他命，且重量及純度均非一般之零售毒販可比，其等所為間接毒害他人，助長毒品泛濫，實無足取，然考量被告2人於犯後偵查及審理階段均坦認犯行，犯後態度尚可，兼衡本件被告2人犯罪之動機、目的、本件毒品交易之次數與重量、暨被告2人之素行(詳如被告2人之臺灣高等法院前案紀錄表所示)、暨被告2人於警詢時自承之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
四、沒收之說明：㈠附表編號1所示之扣案之甲基安非他命2包(經鑑驗後，確呈第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總淨重為69.6253公克、驗餘總淨重為69.4731公克、純質淨重共55.0040公克)，係被告2人實施本案犯行當場為警查獲之第二級毒品，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
又檢驗需要而經取用滅失之部分，則不再宣告沒收銷燬。
至直接用以包裹上開毒品之外包裝袋，因無法與毒品成分完全析離而有微量殘留，應整體視為查獲之毒品，一併沒收銷燬之。
㈡附表編號2、3所示之扣案銀色IPHONE7手機、金色IPHONE手機各1支，分係被告2人所有且供被告為本案犯行聯絡所用之物乙節，均經被告2人於審理時分別坦認在卷（見本院訴字卷二，第34-35頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至本件被告2人所涉之販賣毒品犯行屬未遂，被告2人並未因此獲得不法利益，自無從就本件販毒所得予以沒收或追徵。
至扣案之現金5萬6千元，金額尚屬非鉅，經參酌毒品危害防制條例第19條第3項之立法意旨，難認前揭現金與被告2人所得支配之財產價值或與其合法收入有顯然不成比例之情事，依既有卷內事證亦無由認定該筆現金源於其他違法行為所獲，即無從以前揭條例第19條第3項規定予以宣告沒收，併此敘明。
㈣至其餘扣案未經本案判決宣告應予沒收之物，經核與本案犯行欠缺關連性，亦非屬違禁物，自應由檢察官另為適法之處置，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由被告乙○○透過通訊軟體Facetime ID「wsx5670000000oud.com」、「furutechpc0000000oud.com」為對外聯繫工具。
被告乙○○於111年7月9日上午8時許，以FACETIME與證人丁○○聯繫後，隨即相約在桃園市○鎮區○○路0段000號之桃園市南區青少年活動中心前，由證人曾翌程（另為不起訴處分）駕駛車牌號碼000-0000號營業用小客車搭載被告乙○○抵達該處，並由被告乙○○以新臺幣（下同）31萬元之代價，販賣甲基安非他命7台（約245公克）予證人丁○○，以此牟利。
因認被告乙○○涉有毒品條例第4條第2項之販賣毒品既遂罪。
二、犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
如檢察官所舉證據無法使法院形成被告有罪之確信，法院即應落實無罪推定原則，諭知被告無罪（最高法院92年台上字第128號判例、101年度台上字第2966號判決意旨參照）。
又購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，是購毒者之指證有為邀輕典而為不實陳述之可能，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，仍應認為有補強證據之必要性。
所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。
是販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
（最高法院112年度台上字第2623號刑事判決意旨參照）。
三、公訴人之論據及被告之答辯：㈠公訴意旨認被告乙○○涉犯有上開罪嫌，無非以被告乙○○於之供述、證人曾翌程、丁○○之證述及卷附通訊軟體對話紀錄照片、111年7月9日停車場監視器翻拍畫面，作為主要之論據。
㈡訊據被告乙○○於準備程序及審理時固不否認其有於111年7月9日搭乘證人曾翌程所駕車輛在前揭活動中心前，與證人丁○○碰面，且丁○○有進入曾翌程所駕車輛等情不諱，然仍堅決否認有何上開犯行，其與辯護人辯稱：被告乙○○於111年7月9日與證人丁○○見面，該日是證人要向被告借錢，並無起訴意旨所認之販賣7台甲基安非他命予證人丁○○之犯行等語。
四、本院之判斷：㈠公訴意旨固認被告乙○○涉有上揭罪嫌，然查：⒈本件證人丁○○固於警詢、偵訊時固曾指證被告乙○○有於111年7月9日販賣約7台共31萬元之安非他命予伊，且其中10萬元先欠著等語(見偵31602號卷，第54-55頁、第182-183頁)。
⒉惟當日同車之證人曾翌程於警詢及偵訊時均一致證述是日在車內並不清楚被告乙○○與證人丁○○有進行毒品交易，只有看見證人丁○○有拿很多紅包給乙○○，乙○○有給丁○○1個紙袋，紙袋裡的東西他沒有看，也不知道裡面有沒有東西等語(見同上卷，第48-49頁、210-212頁)，自無從補強證人丁○○之證述。
⒊觀諸卷附line通訊軟體對話截圖(見同上卷 第51-52頁)之內容，除可見通訊對象間有約見面外，無任何談及與毒品暗語或任何與毒品交易有關之內容，亦無從補強證人丁○○之證述。
⒋而本件messenger通話紀錄擷圖(見同上卷，第75-76頁)，其中編號01(111年7月9日部分)僅能證明被告乙○○與證人丁○○曾於111年7月9日8時5分、14分有過聯繫，除此以外，別無任何實質內容，無從證明被告乙○○與證人丁○○間涉有前揭罪嫌。
而編號02(即111年7月17日部分)內容亦未見有提及與111年7月9日見面時之相關內容等過程，且該次對話中證人丁○○固有向被告乙○○提及之「因為我要拿給你10萬元，我在想頂多說11萬，11萬好高好貴喔」，依該對話之前後文，及本院當庭向證人丁○○所確認，該筆款項係指111年7月19日欲向被告乙○○購買2台10萬元安非他命之毒品內容，核與起訴意旨所認證人丁○○有於111年7月9日向被告乙○○購買7台共31萬元安非他命，而尚欠「10萬元貨款」無涉，則此份證據資料，亦全然無從用以補強證人丁○○之指證。
⒌而111年7月9日停車場監視器翻拍畫面(第79-89頁)，依畫面所示，至多僅能證明被告乙○○、證人丁○○曾有於該日碰面之情形，無從證明車內有進行毒品交易之情事，自亦無從以此遽為不利於被告乙○○之認定。
至於被告乙○○及辯護人辯稱是日被告乙○○與證人丁○○是因為證人丁○○家人生病要借款10萬元，不論被告之辯解是否可採，均無從反推被告即有起訴意旨所認犯嫌，自不影響本院前揭認定，附此敘明。
㈡綜上所述，公訴意旨雖認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，惟綜據全案事證及辯論意旨，除證人丁○○之指證外，經盤點卷內其餘事證，均無從補強證人之指證，是公訴意旨所舉事證尚無法說服本院就被告被訴販賣第二級毒品部分形成有罪之心證。
被告此部分犯罪既屬不能證明，基於無罪推定原則，應諭知被告無罪，以昭審慎。
至辯護人於審理時固聲請本院調查證據(見本院訴字卷二，第22頁)即調閱證人丁○○之母是否有住院接受醫療之相關證明及調查證人丁○○是否有因供出被告乙○○為其毒品上游，而於其所涉販毒案件因此獲得減刑，若其他法院沒對證人丁○○減刑，原因為何云云，本院認就被告乙○○所涉111年7月9日所涉販賣毒品罪嫌部分，事證既屬不足，無從令本院獲致被告有罪之心證，則此部分之證據調查顯無必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官邱健盛到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
刑事第七庭審判長法 官 施育傑
法 官 方楷烽
法 官 黃弘宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳梨碩
中 華 民 國 113 年 7 月 30 日
所犯法條：毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：應沒收之物
編號 名稱 沒收之理由 備註 1 甲基安非他命2包 違禁物，且屬供本案販毒交易犯行所用之物 ㈠參見衛生福利部草屯療養院111年8月3日草療鑑字第1110700585、0000000000號鑑驗書（見偵40979號卷，第123頁、125頁） ㈡臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表編編號5、6（見偵31602卷，第67頁） ㈢扣押物品清單（見本院訴字卷一，第11頁編號1 、2所示） 2 銀色IPHONE7手機手機1支(含SIM卡) 被告乙○○所有並供本案聯絡所用工具 ㈠臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表編號2（見同上卷，第67頁） ㈡扣押物品清單（見本院訴字卷一，第7頁編號3所示） 3 金色IPHONE手機1支(含SIM卡) 被告甲○○所有並供本案聯絡所用工具 ㈠臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表編號7（見同上卷，第67頁） ㈡扣押物品清單（見本院訴字卷一，第9頁編號7所示）
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