臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,112,訴,994,20240124,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第994號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 邱顯文


選任辯護人 陳俊隆律師
江政俊律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第32763號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年壹月。

扣案如附表二所示之物均沒收；

未扣案如附表三編號1所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

未扣案如附表三編號2所示之物沒收。

事 實甲○○、陳立哲(本案所涉部分，另經臺灣桃園地方檢察署以112年度偵字第10711、11046號提起公訴)、蘇宣豪(本案所涉部分，另經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦)、通訊軟體微信暱稱「蛋頭」之人均知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基N-N-二甲基卡西酮(下稱本案毒品粉末)，皆為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟共同基於意圖販賣而持有第三級毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○於民國112年1月21日前之當月某時起至112年2月9日前之某時止，2次各出資新臺幣(下同)10萬元，再由陳立哲以17萬元向暱稱「宋杰」之男子購買本案毒品粉末共1公斤，自112年1月21日前之當月某時起至000年0月00日間，在桃園市○○區○○○街000巷0號10樓，由陳立哲、蘇宣豪及暱稱「蛋頭」之人在上址，以金屬分裝勺1匙(每匙約2.5公克)果汁粉及自製分裝勺1匙(每匙約0.3公克)本案毒品粉末之比例，倒入包裝袋中分裝及封口，以此方式分裝成含有前述第三級毒品之咖啡包而持有，再於如附表一編號1、2所示時、地，以該附表編號1、2所示之價格，販賣該附表編號1、2所示毒品咖啡包（即附表二所示之物）與甲○○。

嗣甲○○因涉販賣附表二編號2所示毒品咖啡包之另案，由警於000年0月0日下午11時10分許，採集尿液初篩後呈Mephedrone類陽性反應，甲○○即告知上情，並配合員警聯繫陳立哲表示欲以2500元購買毒品咖啡包10包，陳立哲遂基於販賣第三級毒品之犯意，再於附表一編號3所示之時、地，以該編號所示價格，販賣該編號所示之毒品咖啡包與甲○○，而於陳立哲欲交該等毒品咖啡包與甲○○之際，即遭員警表明身分逮捕而未遂，經警附帶搜索，當場扣得如附表三編號2所示之物，陳立哲進而主動表示其位在桃園市○○區○○○街000巷0號10樓處所尚有毒品，員警經其同意搜索上址，復扣得包含附表三編號3至12所示之物在內等物品，而查悉上情。

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力：本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述部分，被告甲○○及其辯護人於本院準備期日均同意引用為證據（見本院卷第58頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之情形，亦認為以之做為證據應屬適當，認依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均例外有證據能力。

至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均得為證據。

二、認定事實所憑之理由及證據：㈠上揭事實，為被告所是認（見偵一卷第101至103頁、偵二卷第369至371頁、偵三卷第36頁、本院卷第55至56頁、第119至123頁，偵查卷對照表詳如附表四），核與證人陳立哲、許唯澄所陳經過大致相符（見偵三卷第18至25頁、偵四卷第27至29頁），且有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見偵二卷第339至340頁、第347頁、偵三卷第45至49頁、第55至61頁、偵四卷第35至39頁、偵五卷第25至26頁），此部分事實堪可認定。

㈡被告於本院審理時雖改口，稱其係於000年00月間1次出資20萬元云云，然此與前述卷內所存其於偵查及本院準備程序供陳之內容大相逕庭，亦與證人陳立哲於偵查中所述不符，應以被告先前之陳述較為可採。

至被告於本院審理時復質以倘附表二所示毒品咖啡包與其先前之出資有關，為何其仍要支付毒品咖啡之價金與陳立哲等情，為利己之陳述，然衡之商業實務，投資者如欲購買所投資之公司販售之商品或享受服務，支付對價或報酬，本屬自然，要無以金錢或勞力出資，即可免費獲取商品或服務之利益，是被告所指上情，仍無從為有利於伊之認定。

㈢綜上所述，被告本案犯行，事證已臻明確，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠罪名：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

公訴意旨以被告出資、由陳立哲為與被告共同販賣而購入之第三級毒品原料，分裝成小包裝，且在每一小包裝內，混入些許果汁粉調味，再以離子夾封口等舉，合於「製造」第三級毒品之文義，因認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，惟查：⒈刑法與人身自由息息相關，基於正當法律程序原則及罪刑法定主義，法律規定之犯罪構成要件必須具備高度明確性，亦即，在罪刑法定之原則下，不僅處罰犯罪必須依據法律為之，犯罪之法定性與犯罪構成要件之明確性亦密不可分。

而製造第三級毒品，法定刑為7年以上有期徒刑，並得併科700萬元以下之罰金，為毒品危害防制條例第4條第3項所明定，刑度非輕，關於構成要件之「製造」概念，本即需嚴謹解釋，倘若強加解釋文字之結果，已逸脫原有文義之範圍，且非一般受規範者所得理解或預見，不僅有違法律明確性原則，亦將使罪刑落入無法所定之誤。

⒉依被告及證人陳立哲之陳述可知，陳立哲係將共同意圖販賣而購入已可以服用之第三級毒品粉末，混以果汁粉調味，並未改變原有毒品之成分（見偵三卷第18至20頁、本院卷第121至122頁），與前述卷內鑑定書記載渠等遭本案及另案扣押之毒品咖啡包內所裝之物為粉末狀乙節相符，並有陳立哲另案遭扣押之果汁粉為佐，堪認渠等所述為真，顯然渠等並非在與他人共同接力製造毒品過程中，參與末端之分裝工作，而是購入他人「已製造完成、可服用」之毒品後，再將之與果汁粉混合「分裝」成小包，伺機出售」，並未改變原有毒品成份，亦未更易其客觀「粉末各存」之狀態。

⒊前揭條文中，「製造」二字為動詞，一般而言泛指將原料做成器、物或將粗製品做成精製品之過程中，各種動作之總稱；

而條文中之「第三級毒品」為名詞，係指具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，而毒品須進入人體，始能發揮效用，是所謂製造毒品，應指對於毒品原料或粗製品加工，使之達到施用者可以且願意服用之外在型態出現時止，其製造行為即屬完成也方屬完成，在此過程中之各種動作均為製造行為之一部。

據此審視，被告與陳立哲等人以出資、出力之分工，所完成之毒品咖啡包，其中除果汁粉外，所含之毒品成分，係向他人購入已可以服用之粉未狀第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基N-N-二甲基卡西酮，為他人已製造完成之毒品，渠等再將此已製造完成之毒品與果汁粉混合，究其實然，此行為並未製造出任何毒品，而係製作出含毒品之「果汁包」。

⒋據此，不改變原有毒品成份，亦未改變毒品之客觀存在狀態，而僅添加可食用之果汁粉，動作簡單，相較於一般人所認知之製造毒品行為（行為人須具備化學知識，有相應之設備，從著手至產出可以供人服用之成品時止，其過程乃一系列動作之組合），毫無技術可言，且與另外附贈果汁粉供買家自行調味施用之情狀對比，兩者不法內涵難有軒輊之分，若循起訴書之脈絡，則由買家自行摻入果汁粉調味之情形，豈不亦涉犯製造毒品罪？苟為如此之解釋，恐怕為施用毒品者始料所不及，承此，以添加果汁粉係為提高毒品咖啡包（或稱果汁包）銷量之動機觀之，上舉應屬毒品危害防制條例第5條「意圖販賣而持有」毒品之規範射程。

是公訴意旨認被告本案所為，係涉犯製造第三級毒品罪嫌，容有未洽，惟此部分事實與起訴部分之社會基本事實同一，且經本院於審理時告知被告可能涉犯上述罪名，並給予答辯之機會，對被告之防禦權無礙，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條為意圖販賣而持有第三級毒品罪。

㈡㈡共犯結構：被告與陳立哲、蘇宣豪、通訊軟體微信暱稱「蛋頭」之人（無積極事證證明「蛋頭」為未成年人）間，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢是否加重其刑之說明：附表二編號2及附表三編號2所示毒品咖啡包雖混有2種第三級毒品之成分，然依卷內事證，被告僅為出資者，並未實際參與分裝毒品原料為小包裝之過程，難認其對於此情明知或可得而知，無從遽依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。

㈣減輕事由之說明：⒈⒈被告於偵查及本院審理中，就本案意圖販賣而持有第三級毒品之犯行均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒊⒉被告遭警查獲後，已詳實供述其毒品來源為陳立哲，嗣新北市政府警察局土城分局因而於112年2月14日查獲陳立哲，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官進行偵查、起訴等情，有新北市政府警察局土城分局112年11月1日新北警土刑字第1123724354號函及臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第10711號、第11046號起訴書在卷可稽（見本院卷第71至77頁、第91頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕被告之刑，並依刑法第70條規定遞減之。

⒊又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，此規定必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪動機、犯罪手段、犯罪後態度、家庭狀況等情狀，僅可為法定刑內從輕量刑之審酌因子，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號、108年度台上字第2718號判決同此意旨）。

辯護人雖請求依刑法第59條規定減輕被告之刑云云，然被告於本案行為時，係智識正常之人，對於何者當為、何者不應為本有判斷能力，竟貪圖利益而選擇違法行為，其所為對社會治安造成之影響非微，且本屬立法者制定處罰之犯罪，立法者既就此類犯罪行為劃定刑罰權裁量之範圍，法院本應依刑法第57條規定，斟酌各項量刑因子，於裁量範圍酌定刑度，而本院綜合卷內事證，認被告並不具犯罪特殊之原因而有堪予憫恕、情輕法重之特殊事由，自不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權，要無刑法第59條規定之適用。

㈤量刑：茲以行為人之責任為基礎，本院審酌被告無視政府嚴厲查緝毒品禁令，竟執意為本案犯行，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，染上毒癮者為索得吸毒之資金，甚至甘冒竊盜、搶奪、強盜等財產犯罪之風險，亦造成社會治安嚴重敗壞，實不應輕縱；

然考量本案毒品之種類、數量，兼衡被告於偵查及本院審理時均坦承犯行之態度、行為時之年紀、素行、自陳之智識程度、家庭經濟等生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、獲利等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈥不予宣告緩刑之說明：辯護人雖請求為緩刑之諭知云云，然被告為圖己利而罔法擅行，所涉之毒品數量非少，若因此流通勢將助長毒品氾濫，假若尚能據此獲緩刑宣告之寬典，客觀上顯不足以矯正並宣示其行為之惡性，亦可能助長僥倖行為，自難認本案僅經追訴、審判及刑之宣告，而未經現實矯正，即足擔保被告爾後無再犯之虞，當不應予緩刑之諭知。

四、沒收：㈠扣案如附表二編號1所示之物，經鑑定後，檢出4-甲基甲基卡西酮成分，扣案如附表二編號2、未於本案扣案如附表三編號2所示之物，亦均檢出4-甲基甲基卡西酮、微量甲基N-N-二甲基卡西酮，已如前述，爰依刑法第38條第1項規定，沒收之。

又包裝上開之物之外包裝袋，均係用於包裹毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，該外包裝袋應併予諭知沒收；

至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收。

㈡㈡被告因出資而參與本案，獲有15萬元之利益，為其犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢附表三編號3至12所示之物，固係預備供販賣第三級毒品所用，然此等物品均為陳立哲所有，且為另案所扣押，依卷內事證，復乏其據認為同係被告所有，亦無從依刑法第38條第2項規定沒收。

㈣本案其餘扣案物，未經本判決敘及者，皆經本院依卷內事證審認與被告無涉，爰不於被告所犯罪刑項下諭知沒收。

貳、不另為無罪諭知部分公訴意旨雖認被告本案出資之始點為000年00月間之某時云云，然除被告於本院審理時始改口表示此情外，並無其他補強證據據以核實，是000年00月間之某時起至1月21日前之當月某時止，被告是否已開始出資參與本案，尚無從證明，本應為無罪之諭知，惟此部分如構成犯罪，與被告前開論罪科刑部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官王珽顥到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 林育駿
法 官 蔡旻穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐家茜
中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。


附表一：
編號 時間 （民國） 地點 價格 （新臺幣） 毒品 1 112年2月9日 晚間8時許至9時許間 桃園市○○區○○路0段000○0號前 每包140元 含本案毒品粉末之白色包裝毒品咖啡包100包 （其中70包無證據證明經被告販出） 2 112年2月12日 晚間10時6分許 桃園市八德區大興路895巷路旁 每包130元 含本案毒品粉末之黑色包裝毒品咖啡包200包 3 112年2月14日 凌晨1時22分許 桃園市○○區○○路0號之全家便利商店 10包2500元 含本案毒品粉末之毒品咖啡包10包
附表二：
編號 物品名稱 數量 備註 1 白色毒品咖啡包 30包 （驗前總毛重87.92公克，驗前總淨重58.51公克，取樣0.31公克鑑驗） 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 2 黑色毒品咖啡包 200包 （驗前總毛重688.79公克，驗前總淨重479.88公克，取樣0.27公克鑑驗） 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基N-N-二甲基卡西酮成分
附表三：
編號 物品名稱 數量 備註 1 犯罪所得 新臺幣15萬元 2 黑色毒品咖啡包 703包 （驗前總毛重2369.31公克，驗前總淨重1708.87公克，取樣2.36鑑驗） 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基N-N-二甲基卡西酮成分 3 淡黃褐色粉末 1盒 （驗前毛重352.32公克） 4 果汁粉 2盒 （毛重各為974公克、234公克） 5 果汁粉 2包 6 分裝勺 1組 7 封口機 2臺 8 離子夾 1支 9 大鐵盤 1個 10 磅秤 1臺 11 分裝袋 1批 12 帳冊 1本
附表四：
原偵查卷案號 簡稱 臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第10708號卷 偵一卷 臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第10711號卷 偵二卷 臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第11046號卷 偵三卷 臺灣桃園地方檢察署112年度毒偵字第1046號卷 偵四卷 臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第32763號卷 偵五卷