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臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度交簡上字第115號
上 訴 人
即 被 告 黃基正
指定辯護人 公設辯護人 廖彥傑
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院中華民國113年4月8日113年度壢交簡字第76號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度速偵字第4770號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃基正自民國112年12月18日晚間7時30分許至同日晚間9時許，在桃園市觀音區福壽街某地址不詳之友人住處飲酒後，仍基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，於同日晚間10時50分許，騎乘微型電動二輪車上路，嗣於同日晚間10時55分許，行經桃園市桃園市觀音區忠孝路與新村路1段路口時，為警攔查，於同日晚間11時6分許，對其施以吐氣酒精濃度測試達每公升0.65毫克。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按刑事訴訟法第88條規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。
犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。
有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。
二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。」
同法第131條第1項規定：「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。
二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。
三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」
本件被告黃基正辯稱警員係非法侵入民宅對被告實施酒測云云。
然查，被告於警詢、檢察官訊問時供稱：我於112年12月18日22時55分騎乘微型電動二輪車要回家，在桃園市觀音區忠孝路與新村路1段口遭警方攔查，盤查過程中警方有聞到我身上有散發出濃厚酒味，警察跑到我家叫我出來酒測，我也有同意出來，並配合警察製作筆錄等語（見偵字卷第11-14、51-52頁），本院於準備程序時勘驗警方查獲被告時之密錄器亦可見警方查獲前被告騎乘微型電動二輪車欲進入一鐵皮屋，員警不斷呼喊前方被告，但被告仍其騎乘微型電動二輪車進入鐵皮屋等情，此有本院勘驗筆錄為佐（見本院簡上字卷第49頁）。
是依被告所述及本院勘驗之查獲及酒測過程以觀，員警係在執行職務之際，因攔查而接近被告，復聞得被告散發酒氣，而認定被告有酒後駕車之嫌疑，復因被告拒絕停車並持續騎乘微型電動二輪車返家，員警隨即跟車查證，是被告經警員嗅得身上之酒氣甚重已堪認定。
從而，被告身散酒氣而騎乘微型電動二輪車之情形已為員警所知悉，而有逮捕現行犯之合法事由，員警對之加以攔查欲實施吐氣酒精濃度測試，因而駕車跟隨被告並親見被告駛入住宅，可見員警逮捕的對象即被告已確實入於住宅內，揆諸前揭說明，應符合刑事訴訟法第88條第1項及第131條第1項第2款之情形，員警至被告之住宅內部進行攔查並進行酒測，應係於法有據。
㈡按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」
因「刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。
故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；
至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。
因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(一)違背法定程序之程度。
(二)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。
(三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。
(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。
(五)犯罪所生之危險或實害。
(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。
(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。
(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。」
最高法院著有93年台上字第664號判例可循。
本案雖依據刑事訴訟法第131條第1項第1款之規定，本院認定員警入住宅搜索之行為合法，然同條第3項規定「前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；
由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。
法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。」
本件員警於逕行搜索後並無依照上開規定報告檢察官及法院，仍有瑕疵，然權衡若排除酒精測定紀錄表之證據能力，後續舉發違反道路交通管理事件通知單之證據能力應一併排除（基於違法搜索而衍生之其他證據），並審酌員警違法之程度並非嚴重（警方因追躡現行犯並確信其在住宅內而依法進入住宅搜索被告）、亦無證據顯示警方有刻意規避陳報檢察官及法院之惡意主觀意圖，且最後執行攔查酒測等程序之地點僅為住宅外而非被告之起居處所，侵害被告權益之程度並非嚴重等情況，本院認為仍容許證據在本案有證據能力。
二、認定被告犯罪事實之證據：上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、檢察官訊問時坦承不諱（見偵字卷第11-14、51-52頁），並有現場採證照片（見偵字卷第29-31頁）、桃園市政府警察局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表（見偵字卷第25頁）在卷為佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
綜上，被告上開犯行，應堪認定，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑暨駁回上訴之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形罪。
㈡原審以被告罪證明確予以論罪，並審酌被告於服用酒類後，吐氣酒精濃度達每公升0.65毫克，仍貿然騎乘微型電動二輪車上路，危及自身安危，亦罔顧公眾往來之交通安全，並對其他用路人之生命、身體及財產造成相當程度之潛在危險，應予非難，並考量被告犯後對其犯行坦承不諱之犯後態度，及其犯罪之手段、情節，暨於警詢中自陳專科畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
核其認事用法並無違誤，量刑亦已就刑法第57條所列各款事由詳為斟酌，未有何逾越法定刑度或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事，本院應予尊重。
被告以員警實施酒測程序違法，致酒精測定紀錄表無證據能力為由，提起上訴，惟本院已析述員警實施酒精濃度測試程序核無不法及所製作之酒精測定紀錄表有證據能力之理由如前，是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官陳玟君聲請以簡易判決處刑，檢察官賴心怡到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 古御詩
法 官 曾耀緯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 趙芳媞
中 華 民 國 113 年 8 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上。
四、有前款以外之其他情事足認施用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金；
致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科2百萬元以下罰金。
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