臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,113,審易,413,20240702,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度審易字第413號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 余文旭




上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第4974號），本院判決如下：

主 文

余文旭施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。

又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、余文旭前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國110年10月12日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第248號、第249號為不起訴處分確定。

又前因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以104年度審訴字第1771號、106年度審訴緝字第41號分別判處有期徒刑9月、9月確定，復經同法院以106年度聲字第2211號裁定，合併定應執行有期徒刑1年4月確定，經入監執行後，於107年6月27日縮短刑期假釋出監，嗣於107年9月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行論。

詎其仍不知悔改，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別於㈠112年7月15日晚間7時20分許為警採尿往前回溯26小時內某時，在臺灣地區某不詳地點，以捲菸方式施用第一級毒品海洛因1次；

㈡112年7月15日晚間7時20分許為警採尿往前回溯120小時內某時，在臺灣地區某不詳地點，以燒烤鋁箔紙吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣其因另案通緝遭查獲且為列管毒品調驗人口，警經其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局大園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、被告余文旭因另案通緝而經警緝獲，因其係毒品尿液採驗人口，而接受警方採尿送驗，被告並簽有自願受採尿同意書附卷可稽（見毒偵卷第41頁），是採得之尿液具有證據能力。

二、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函）。

從而，本件扣案之被告尿液，經由查獲之桃園市政府警察局大園分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司，並出具濫用藥物檢驗報告，自應認具有證據能力而得為本件之證據。

三、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告余文旭對於上開事實均坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北112年7月28日濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局大園分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、現場照片、自願受採尿同意書附卷可稽。

綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

至被告施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。

被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」

等語。

本件起訴書已記載被告上開構成累犯之前科，並有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，而起訴書所載累犯前科係施用第一級毒品罪，此與本案之施用第一級毒品罪相同，復經本院於審理時提出該項事實所秉之臺灣高等法院被告前案紀錄表而使被告、檢察官表示意見，是依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，足認被告本次施用第一級毒品犯行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，加重最低本刑對其人身自由所為限制自無過苛之侵害，是認被告施用第一級毒品部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

另被告本案所犯施用第二級毒品罪，與構成累犯之前案即施用第一級毒品罪之罪名、罪質不同，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨為個案情節審酌後，尚不足認被告就本件施用第二級毒品罪之犯行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，是此部分無庸依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢爰審酌被告尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度（其中安非他命濃度為375ng/ml、甲基安非他命濃度為1301ng/ml、嗎啡濃度為557ng/ml）、被告係於最近一次觀察、勒戒完畢後第六次犯施用第一級毒品罪、第二次犯施用第二級毒品罪(有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之宣告刑諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭印山到庭執行職務

中 華 民 國 113 年 7 月 2 日
刑事審查庭法 官 曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁珮華
中 華 民 國 113 年 7 月 3 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。