臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,113,訴,32,20240430,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度訴字第32號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 羅祖新



選任辯護人 李大偉律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第33201號），本院判決如下：

主 文

羅祖新意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月。

扣案如附表所示之物，沒收之。

事 實

一、羅祖新明知α-吡咯烷基苯異己酮（民國111年8月26日列管為第三級毒品）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於112年6月28日凌晨0時許，在新竹縣○○鄉○○路000號附近，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿陳」之成年人取得含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸10包（每包18支），並擬伺機販賣，然尚未尋得買主前，羅祖新即為警方於112年7月1日晚間10時許，在桃園市○○區○○○路00巷00號新棧汽車旅館708號房執行臨檢而查獲，並經其同意搜索當場扣得彩虹菸165支及手機1支（含SIM卡0000000000號），因而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下列所引用被告羅祖新以外之人於審判外之陳述，被告羅祖新及其辯護人於本院準備程序時均同意上開證據均具證據能力（見本院訴卷第64頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭供述證據均有證據能力。

二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見偵卷第19-22、152-153頁，本院訴卷第62-63、94頁），核與證人即另案被告陳儒威於警詢證述情節相符（見偵卷第36-38頁），並有被告自願受搜索同意書、桃園市政府警察局龜山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園市政府警察局龜山分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（羅祖新）、本案查獲毒品現場及扣案物暨對話翻拍截圖照片、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、㈢附卷可稽（見偵卷第51、55-61、93、119-139、179、183頁），且有扣案如附表所示之物可佐，足認被告之自白均有相當之證據相佐，且與事實相符，堪信為真實。

㈡被告於警詢時自承：「這半年我們還是要賺錢 我這邊弄來的資源加減先搞錢吧」是要藉由賣毒品賺錢等語（見偵卷第21頁），並有手機對話紀錄翻拍截圖畫面照片存卷可參（見偵卷第138頁編號39號照片），堪認被告確有販賣第三級毒品營利之意圖，而持有上開第三級毒品。

㈢綜此，本件事證明確，被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠按α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得擅自販賣及持有。

再按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號刑事判決意旨參照）。

查被告主觀上固有販賣毒品之意圖，惟尚未著手於販賣行為，即為警查獲，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

㈡刑之減輕說明：⒈偵審中自白之減輕：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告於警詢、偵訊、本院審理中，均自白上開犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒉本案不依刑法第59條酌減其刑之說明：被告之辯護人請求本院依刑法第59條酌減其刑等語，然而：①法定刑之輕重，乃立法者衡酌犯罪行為之危險性、法益侵害之嚴重性及處罰之必要性所設，乃立法權之正當行使，除有違憲之虞而停止審判外，法院均應於法定刑之範圍內予以量處。

刑法第59條係裁判上之減輕，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院100年度台上字第744號判決同此見解）。

②被告所涉意圖販賣而持有第三級毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，是其法定最低刑度已大幅降低。

又被告前有販賣第三級毒品未遂之前案紀錄，而卷內復未見有何因個人或環境之特殊原因始至犯罪之事由，難認有特別可原宥之處，客觀上亦不足以引起一般同情而顯可憫恕，尚未達適用刑法第59條規定酌減其刑之程度。

是辯護意旨此部分所指，難認有憑，本案無再依刑法第59條規定酌減刑度之餘地。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品嚴重戕害人之身心健康，竟漠視法律禁令，伺機販售第三級毒品予他人以牟取私利，惟審酌被告犯後始終坦承犯行，犯後態度良好；

然被告前有販賣第三級毒品未遂之科刑紀錄，足見其素行不佳；

兼衡被告自陳智識程度為高職畢業、案發時務農（見本院訴卷第94頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示含有第三級毒品成分之彩虹菸165支，為被告意圖販賣而持有之第三級毒品，屬毒品危害防制條例所禁止之違禁物，應連同難以將毒品完全析離之包裝袋，併依刑法第38條第1項規定沒收。

至於檢驗用罄部分，既已滅失，無庸沒收。

㈡扣案如附表編號2所示之物，係被告意圖販賣而持有第三級毒品所用之物，業經被告坦承在卷（見本院訴卷第93頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈢至被告其餘扣案物，並無證據證明係其意圖販賣而持有第三級毒品所用之物；

依卷內證據資料亦無從證明被告於本案獲有犯罪所得，故均不予宣告沒收、追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官賴瀅羽提起公訴，檢察官李亞蓓到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃柏嘉
法 官 涂偉俊
法 官 陳韋如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡紫凌
中 華 民 國 113 年 5 月 1 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第3項：
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

附表：應沒收之物。
編號 扣案物外觀 數 量 成分/說明 備註 1 彩虹菸。
165支（驗前總毛重268.5770公克；
取樣量：0.1014公克）。
第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮。
臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、㈢（見偵卷第179、181頁）。
至鑑驗用罄之毒品部分，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
2 手機。
1支。
內含門號0000000000號之SIM卡。
扣押物品清單（見本院訴卷第11頁）。
⒉被告自承係其供意圖販賣而持有第三級毒品犯罪所用之物一節（見本院訴卷第93頁）。