臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,113,審易,226,20240425,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度審易字第226號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳櫂笙



上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第43049 號）暨移送併辦（113 年度偵字第2983號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，裁定依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

甲○○持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾月。

扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；

扣案如附表編號二至四所示之物均沒收。

事實及理由

一、本案犯罪事實及證據，除附件二移送併辦意旨書犯罪事實欄一第6 行「去氯愷他命」後補充「純質淨重合計高達745.07公克」；

另證據部分補充「被告甲○○於本院準備程序、審理時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書暨移送併辦意旨書之記載（如附件一、二）。

二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有。

次按愷他命、2-氟-去氯愷他命及去氯愷他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。

又毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3 至6 項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。

查被告持有含有第三級毒品愷他命、2-氟-去氯愷他命、去氯愷他命之白色晶體2 包及1 罐，其中就愷他命、2-氟-去氯愷他命、去氯愷他命部分總純質淨重已高達745.07公克（計算式：136.96+207.52+6.1+125.06+31.69+237.74=745.07公克），詳如附表鑑定結果欄所載，是上開第三級毒品成分重量合計純質淨重自可認定已達5 公克以上。

㈡核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪。

被告以一行為同時持有數種第三級毒品，因僅侵害一法益而屬單純一罪。

㈢另被告係以一行為同時持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及第三級毒品愷他命、2-氟-去氯愷他命、去氯愷他命純質淨重5 公克以上，自屬以一行為觸犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，及持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。

㈣又想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。

因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價，方為適當。

是除輕罪最輕本刑較重於重罪最輕本刑，而應適用刑法第55條但書關於重罪科刑封鎖作用規定之情形外，倘法院依同法第57條規定裁量刑罰時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價已經完足，尚無評價不足之偏失（最高法院110年度台上字第6200號判決意旨參照）。

查被告本案犯行，其中持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪部分，所持有之第三級毒品合計純質淨重高達745.07公克，雖依法為想像競合犯中之輕罪，惟本院就被告本案之犯行，將於量刑時依刑法第57條併予審酌，附此敘明。

㈤至臺灣桃園地方檢察署檢察官移送併辦（113 年度偵字第2983號）部分，核與本案業經起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院已併予審究，附此敘明。

㈥爰審酌被告無視國家對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命、愷他命、2-氟-去氯愷他命、去氯愷他命分別為毒品危害防制條例所列管之第二、三級毒品，猶漠視法令禁制而非法持有，且本案被告擅自持有純質淨重高達23.496公克第二級毒品及純質淨重達745.07公克之第三級毒品，助長毒品流通，影響社會治安，所為應予非難；

惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，並考量被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之種類數量，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：㈠扣案如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命，係被告本案持有之毒品，而為警所查獲，與本案所涉犯行有關，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；

至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。

㈡按毒品危害防制條例第11條之1第1項雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；

同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然此所謂「沒入銷燬」之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。

如持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該持有行為既已構成犯罪，則該毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之。

經查，扣案如附表編號二至四所示之物，經送驗抽檢後，確實檢出第三級毒品愷他命、2-氟-去氯愷他命、去氯愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局111 年3 月4 日刑鑑字第1110011458號鑑定書（見111年度毒偵字第954號卷第189至191頁）在卷可佐，係被告犯持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之罪所持有之毒品，核屬違禁物，揆諸上開說明，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至盛裝上開毒品之包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視之為毒品，併依前開規定諭知沒收；

又因鑑驗用罄之毒品部分，既已滅失不存在，即無宣告沒收之必要，均附此敘明。

㈢至其餘扣案物經核均與本案無關，爰不予宣告沒收，末此敘明。

四、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條，判決如主文。

五、如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。

其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

本案經檢察官乙○○提起公訴暨移送併辦，檢察官劉仲慧到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事審查庭 法 官 謝承益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施懿珊
中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
應沒收及沒收銷燬之物： 編號 扣押物品 鑑定結果 一 第二級毒品甲基安非他命2 包（含包裝袋2 只） ㈠檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總毛重33.50公克，總淨重31.205公克，取0.030公克鑑定用罄，驗餘總毛重33.470公克），純度75.3％，推估總毛重合計33.50公克之甲基安非他命，純質淨重為23.496公克。
㈡台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告（見111年度毒偵字第954號卷第217頁）。
二 白色晶體1 包 ㈠檢出第三級毒品「愷他命」、「2-氟-去氯愷他命」及微量「去氯愷他命」成分，驗前淨重415.04 公克，取0.08公克鑑定用罄，驗餘淨重414.96公克，測得愷他命之純度約33％，驗前純質淨重約136.96 公克；
2-氟-去氯愷他命之純度約50％，驗前純質淨重約207.52公克。
㈡內政部警政署刑事警察局111 年3 月4 日刑鑑字第1110011458號鑑定書（見111年度毒偵字第954號卷第189頁）。
三 白色晶體1 包 ㈠檢出第三級毒品「愷他命」、「2-氟-去氯愷他命」及微量「去氯愷他命」成分，驗前淨重152.52公克，取0.09公克鑑定用罄，驗餘淨重152.43公克，測得愷他命之純度約4 ％，驗前純質淨重約6 .10 公克；
2-氟-去氯愷他命之純度約82％，驗前純質淨重約125.06 公克。
㈡內政部警政署刑事警察局111 年3 月4 日刑鑑字第1110011458號鑑定書（見111年度毒偵字第954號卷第189頁）。
四 白色晶體1 罐 ㈠檢出第三級毒品「愷他命」、「2-氟-去氯愷他命」及微量「去氯愷他命」成分，驗前淨重316.99 公克，取0.09公克鑑定用罄，驗餘淨重316.90公克，測得愷他命之純度約10％，驗前純質淨重約31.69公克；
2-氟-去氯愷他命之純度約75％，驗前純質淨重約237.74 公克。
㈡內政部警政署刑事警察局111 年3 月4 日刑鑑字第1110011458號鑑定書（見111年度毒偵字第954號卷第189至191頁）。
附件一：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
112年度偵字第43049號
被 告 甲○○ 男 59歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○路000巷00弄00 號
（現另案於法務部○○○○○○○執
行中）
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○（所涉施用毒品部分，業經本署以111年度毒偵字第954號為不起訴處分）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，未經許可不得擅自持有，竟仍基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於民國111年1月19日前某日，在不詳地點，以不詳代價，向真實姓名年籍均不詳之人士取得第二級毒品甲基安非他命2包（純質淨重23.496公克）而持有之。
嗣於同年1月19日16時45分許，為警在當時位於桃園市○○區○○○路0段000巷00弄00號4樓D室居所內查獲，並扣得上開甲基安非他命2包（總純質淨重23.496公克），始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
編號 證據名稱 待證事實
1 被告甲○○於警詢及偵查中之供述 坦承扣案之2包甲基安非他命為其所有之事實。
2 桃園市政府警察局楊梅分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片 證明警員於上開時間、地點，扣得上開甲基安非他命2包之事實。
3 台灣尖端先進生技醫藥股分有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告 證明扣案之甲基安非他命2包，經檢驗含有第二級毒品甲基安非他命（推估總純質淨重共23.496公克）之事實。
二、按罪數問題之「吸收犯」理論，其類型並非專以高度行為吸收低度行為為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。
而所謂高度行為吸收低度行為實乃基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。
98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。
因此當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，而應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。
次者，參諸我國審判實務針對行使偽造私文書與行使偽造有價證券二類案件所持法律意見，亦足以妥適說明本案論罪依據。
在行使偽造私文書案例中，法院多認定偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收（最高法院70年台上字第1107號判例意旨參照），然在行使偽造有價證券之例，則改認行使偽造有價證券行為應為偽造有價證券之行為所吸收（最高法院52年台上字第232號著有刑事判例可資參照）。
由是可知，同屬偽造後加以行使之犯罪歷程，因行為客體之不同（私文書或有價證券），所採評價標準亦有所區別。
非可謂高度行為必然吸收低度行為，而可置刑度輕重於不顧。
另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；
對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。
準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮。
況若一律以施用與持有之高、低度行為關係，認定吸收關係，亦將造成持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，而未施用者之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；
反觀持有相同重量之甲基安非他命併予施用者，其法定刑則為3年以下有期徒刑之不合理結果（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號法律問題研討結果參照）。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌。
扣案之毒品，連同無法澈底析離之包裝袋，請依同條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
送驗耗損之毒品，因已鑑析用罄而滅失，自無庸予以沒收。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣桃園地方法院
中 華 民 國 112 年 11 月 25 日
檢 察 官 乙○○
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 112 年 12 月 8 日
書 記 官 張友嘉
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。
附件二：
臺灣桃園地方檢察署檢察官移送併辦意旨書
113年度偵字第2983號
被 告 甲○○ 男 59歲（民國00年0月00日生）
住○○市○○區○○路000巷00弄00 號
（現另案於法務部○○○○○○○執
行中）
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，應與貴院（達股）審理之113年度審易字第226號案件併案審理，茲將犯罪事實、證據、所犯法條及併案理由分述如下：
一、犯罪事實：
甲○○明知愷他命、2-氟-去氯愷他命及去氯愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，未經許可不得持有純質淨重5公克以上，竟基於非法持有第三級毒品逾量之犯意，於民國111年1月19日前之某時，向真實年籍均不詳之人購得如附表所示之第三級毒品愷他命、2-氟-去氯愷他命及去氯愷他命，自斯時起即無故持有之。
嗣於111年1月19日16時45分許經警持搜索票搜索其位於桃園市○○區○○○路0段000巷00弄00號4樓D室之居處，並扣得如附表所示之第三級毒品，而悉上情。
案經臺灣桃園地方法院法官職權告發及本署檢察官簽分偵辦。
二、證據：
（一）被告甲○○於警詢、偵查中及審理中之供述。
（二）桃園市政府警察局楊梅分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片。
（三）內政部警政署刑事警察局111年3月4日刑鑑字第1110011458號鑑定書。
三、所犯法條：
核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌。
扣案如附表所示之扣案毒品，以及用以包裝上開毒品所用而與其內之毒品難以析離之外包裝，均屬違禁物，請依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
四、併案理由：
被告前因違反毒品危害防制條例罪嫌案件，經本署檢察官先以111年度偵字第5080號提起公訴，經判決處有期徒刑10年2月並迭經臺灣高等法院、最高法院駁回上訴，而於112年6月14日確定，嗣被告另因持有第二級毒品犯嫌，業經本署檢察官以112年度偵字第43049號案件（下稱前案）提起公訴，現由貴院達股以113年度審易字字第226號審理中，有該案起訴書、全國刑案資料查註表在卷可參，審以前案扣得之第二級毒品與如附表所示之扣案毒品均係被告同時持有中而遭查獲，本案被告所涉持有之如附表所示之毒品與前開案件屬實質上一罪之裁判上一罪關係，為前案起訴效力所及，應予併案審理。
此 致
臺灣桃園地方法院
中 華 民 國 113 年 1 月 22 日
檢 察 官 乙○○
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 含第三級毒品愷他命、2-氟-去氯愷他命及微量（即純度未達百分之1無法據以估算純質淨重，以下均稱微量）第三級毒品去氯愷他命成分之白色結晶 2包 （含袋） 1.現場編號1 (1)外觀：白色結晶。
(2)驗前毛重:合計420.38公克(含袋)。
(3)驗前淨重：415.04公克。
(4)鑑驗取用量：0.08公克。
(5)檢出成分： ① 第三級毒品愷他命。
② 第三級毒品2-氟-去氯愷他 命。
③ 微量第三級毒品去氯愷他命。
(6)純度及純質淨重： ① 愷他命純度約百分之33，推估 驗前總純質淨重約136.96公 克。
② 2-氟-去氯愷他命純度約百分 之50，推估驗前總純質淨重約 207.52公克。
2.現場編號2 (1)外觀：白色結晶。
(2)驗前毛重：153.99公克（含袋）。
(3)驗前淨重：152.52公克。
(4)鑑驗取用量：0.09公克。
(5)檢出成分： ① 第三級毒品愷他命。
② 第三級毒品2-氟-去氯愷他 命。
③ 微量第三級毒品去氯愷他命。
(6)純度及純質淨重： ① 愷他命純度約百分之4，推估 驗前總純質淨重約6.10公克。
② 2-氟-去氯愷他命純度約百分 之82，推估驗前總純質淨重約 125.06公克。
2 含第三級毒品愷他命、2-氟-去氯愷他命及微量第三級毒品去氯愷他命成分之白色結晶 1罐 （含罐） 現場編號3 1.白色結晶。
2.驗前毛重：667.22公克（含罐）。
3.驗前淨重：316.99公克。
4.鑑驗取用量：0.09公克。
5.檢出成分： (1)第三級毒品愷他命。
(2)第三級毒品2-氟-去氯愷他命。
(3)微量第三級毒品去氯愷他命。
6.純度及純質淨重： (1)愷他命純度約百分之10，推估驗前總純質淨重約31.69公克。
(2)2-氟-去氯愷他命純度約百分之75，推估驗前總純質淨重約237.74公克。