臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,113,審易,777,20240712,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度審易字第777號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 何政學




上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第5830號），本院判決如下：

主 文

何政學施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；

扣案之含海洛因、甲基安非他命殘渣之吸管壹根沒收銷燬之。

又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之含海洛因、甲基安非他命殘渣之吸管壹根、含甲基安非他命之玻璃管壹支、含甲基安非他命成分之殘渣袋肆個，均沒收銷燬之。

事 實

一、何政學前因施用毒品案件，經依同法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國112年3月23日執行完畢出所，並由本署檢察官以112年度毒偵緝字第277、278、292、293、294號案件為不起訴處分確定。

詎其猶未戒除毒癮，基於施用第一、二毒品之犯意，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於112年11月2日晚間7時許，在桃園市○○區○○○街00巷00○00號6樓之住處，以將甲基安非他命置入玻璃球點火燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；

復於112年11月4日上午9時27分許為警採尿前回溯26小時內之某時，在桃園市○○市○○區○○街00號之友人住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於112年11月4日上午7時30分許，另案為警持搜索票執行搜索，在其住處內查獲殘渣袋3個、含晶體之殘渣袋1個、含殘渣之吸管1根、玻璃管1支及電子磅秤1臺等物，且經採集其尿液檢體送驗後，呈安非他命及甲基安非他命與嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、本件採得之尿液，係經被告同意採尿而採得，有被告自願受採尿同意書在卷可考（見毒偵卷第73頁），是採得之尿液自具有證據能力。

復按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第09200350 83號函）。

從而，本件扣案之被告尿液、扣案物品，均經由查獲之桃園市政府警察局龜山分局依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司、臺北榮民總醫院，並出具濫用藥物尿液檢驗報告、毒品成分鑑定書，自應認均具有證據能力而得為本件之證據。

二、卷內之查獲照片，均係以機械方式所取得之影像，且非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片及列印，均有證據能力。

三、本件扣案物品，係經警持搜索票所扣獲，有本院112年聲搜字第002092號搜索票在卷可考（見毒偵卷第53頁），此乃循令狀搜索，是扣案物品具有證據能力。

再本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告何政學對於上開事實坦承不諱，復有本院112年11月2日112聲搜2092號搜索票、桃園市政府警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局龜山分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、桃園市政府警察局龜山分局查獲毒品危害防制條例「毒品」、「尿液」初步鑑驗報告單及照片、自願受採尿同意書、桃園市政府警察局龜山分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、現場照片、扣案物品照片、扣押物品清單、扣案物品照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北112年11月16日(檢體編號J000-0000)濫用藥物尿液檢驗報告、臺北榮民總醫院113年1月19日(毒品編號DJ000-0000)毒品成分鑑定書副本㈠㈡在卷可稽，本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

至被告施用毒品前持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。

又被告所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」

、「倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。」

等語。

依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告前因施用第一級、第二級毒品、竊盜、贓物等多案，經先後接續執行殘刑1年5月28日、(應執行刑)有期徒刑3年2月、(應執行刑)有期徒刑3月、(應執行刑)有期徒刑8月，於110年1月15日縮短刑期執畢出監，是其受徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，且其累犯諸罪名中有多件係與本件相同之施用第一、二級毒品罪，然起訴書未提及被告為累犯之事實及被告有無依累犯規定加重之必要，是依最高法院刑事大法庭上開見解，本件不得依刑法第47條第1項規定加重法定最低刑，然被告上開構成累犯之前科既包含多件與本件相同罪名與罪質之施用第一、二級罪，是上開前科自應作為本件量刑審酌事由，併此指明。

㈢爰審酌被告尿液中所含安非他命類、鴉片類代謝物之濃度（其中甲基安非他命濃度為56159ng/ml、嗎啡濃度為2581ng/ml）、被告係於最近一次觀察、勒戒完畢後第二犯施用第一級毒品罪、第四犯施用第二級毒品罪（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準。

另參酌最高法院最近一致見解，就數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，而依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告於本件前後尚犯其他多項犯罪，從而，本案宣告刑均不予定其應執行之刑，併此說明。

末以，扣案之含海洛因、甲基安非他命殘渣之吸管壹根、含甲基安非他命成分之玻璃管１支及殘渣袋肆個，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在各該罪項下宣告沒收銷燬之。

至扣案之電子磅秤1臺，顯然與施用毒品無關，不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭印山到庭執行職務

中 華 民 國 113 年 7 月 12 日
刑事審查庭法 官 曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁珮華
中 華 民 國 113 年 7 月 15 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。