臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,113,訴,124,20240426,1

臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度訴字第124號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 曾智源




選任辯護人 江宇軒律師（法扶律師）
被 告 古芮榕


選任辯護人 胡世光律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第60695號），本院判決如下：

主 文

曾智源共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。

未扣案犯罪所得新臺幣貳仟柒佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

扣案IPHONE廠牌行動電話壹支沒收。

古芮榕共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。

扣案含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之香菸伍包（總淨重玖拾肆點貳陸公克，含包裝袋伍包）、IPHONE廠牌行動電話壹支沒收。

事 實曾智源、古芮榕均明知α-吡咯烷基苯異己酮（α-pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟共同意圖營利，與真實姓名、年籍不詳之人基於販賣第三級毒品犯意聯絡，由該人使用Telegram暱稱「營業中」帳號，於民國112年10月9日凌晨2時33分及同日上午9時28分許，在群組「桃園 音樂🎵」內發表「03🈺」、「03🈺🌈🥤」等語之販賣毒品訊息，伺機販售上開第三級毒品摻入尼古丁之毒品彩虹菸與不特定之人，經桃園市政府警察局平鎮分局員警聯繫「營業中」，取得曾智源所使用Telegram暱稱「🙄」帳號，並與曾智源約定交易毒品之時間及地點，曾智源遂依約於112年12月2日上午10時30分許，前往桃園市○○區○○○路0段00號統一便利商店前，攜同依約到場之喬裝員警共同前往桃園市○○區○○○路0段00號2樓，經喬裝員警交付新臺幣（下同）1萬4000元與曾智源後，由古芮榕交付彩虹菸5包與喬裝員警，旋即為警表明身分而查獲古芮榕，並扣得IPHONE廠牌行動電話1支及毒品彩虹菸5包，曾智源則趁隙逃離，另經警於000年00月0日下午3時許，在桃園市○○區○○路0段000巷00弄00○0號4樓內查獲，並扣得1萬1250元、IPHONE廠牌行動電話1支而未遂。

理 由

壹、程序部分：

一、按學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予以設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。

此種司法警察機關以不正當手段入人於罪所取得之證據資料，自當予以禁止，固不具證據能力。

惟若行為人原已有犯罪之意思，司法警察或其運用的線民僅係提供或利用機會加以誘捕，未逸脫正常手段，係釣魚式偵查作為，自屬合法取證，而為法所不禁（最高法院108年度台上字第669號判決意旨參照）。

查被告曾智源及古芮榕均自承本有販賣毒品之犯意（本院訴卷第30頁、第121頁），而非因員警或其他第三人之挑唆始起意販賣，本案司法警察僅係提供機會加以誘捕，自屬合法取證。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告2人及其等辯護人均表示同意作為證據（本院訴卷第123頁、第137頁），或經本院調查證據時提示，檢察官、被告2人及其等辯護人均未爭執證據能力（本院訴卷第176至187頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告曾智源及古芮榕等2人坦承不諱（偵卷第18至23頁、第76至82頁、第183至189頁、第206至208頁、第212至213頁、第235至236頁、第241至243頁、本院訴卷第30頁、第121頁、第135頁、第188頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等各3份、搜索筆錄、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、查獲員警職務報告、毒品交易對話及帳號擷圖、現場及扣案物照片、內政部警政署刑事警察局112年12月27日刑理字第1126069609號鑑定書等各1份等在卷可稽（偵卷第37至41頁、第93至103頁、第129至153頁、第219頁），復有扣案之毒品彩虹菸5包（含包裝袋5只）、行動電話2支可證。

二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

查被告2人進行上開毒品交易，並非無償提供摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸，屬有償之行為，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供毒品給對方施用，又被告2人於審理中分別供稱：本次交易被告曾智源賺1500元或2000元等語（本院卷第121、135頁），是倘交易成功，被告曾智源確有獲利，足見被告2人主觀上確有販賣毒品營利之意圖無訛。

三、綜上所述，被告2人前揭自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據，本件事證已臻明確，被告2人之犯行均洵堪認定，俱應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為（最高法院106年度台上字第4168號判決意旨參照）。

查被告曾智源及古芮榕等2人待有意購買毒品之員警聯繫後，前往交易而經警查獲，已著手販賣第三級毒品，惟因員警誘捕偵查，其犯行尚非既遂，是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

二、又被告2人與綽號「營業中」之成年人就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告2人於偵訊及本院審理時均坦承本案販賣第三級毒品未遂犯行不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

四、被告已著手販賣第三級毒品而不遂，屬未遂犯，考量其犯罪情節，本院依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並遞減之。

五、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101年度台上字第713號判決要旨參照）；次按「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之；則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，例如：製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（最高法院101年度台上字第4376號判決意旨參照）。查被告2人固稱毒品來源為劉欣婷等語（本院訴卷第121頁、第135頁），惟因其於000年0月00日出境未歸，現在通緝中，有桃園市政府警察局平鎮分局113年3月28日平警分刑字第1130011096號函所檢附員警職務報告1份（見本院訴卷第165至167頁）可憑，被告2人並自承沒有提供其他具體證據供警調查等語（本院訴卷第188頁），是難認本案有查獲被告2人毒品來源，尚無上開規定適用。

六、又被告2人所犯販賣第三級毒品罪之法定刑（毒品危害防制條例第4條第3項）為「7年以上有期徒刑」，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項遞減輕其刑後，被告2人最低刑度為1年9月，與其犯行已屬相當，並無情輕法重之情形，亦查無有其他特殊原因，在客觀上足以引起一般同情之處，自均無從再依刑法第59條酌減其刑，被告2人辯護人此部分請求（本院訴卷第115頁、第130頁）不予准許。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人於本案販賣第三級毒品未遂之行為，本會增加第三級毒品在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，雖行為尚止於未遂，仍殊非可取，考量販賣毒品之金額、數量等情節，並念及被告2人坦承犯行，態度尚可，兼衡被告2人之個人生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

八、查被告古芮榕前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，渠因一時失慮，致罹本案犯罪，衡酌犯後能坦承犯行，歷經偵查及科刑之過程，應能知所警惕，當無再犯之虞，本院認被告古芮榕所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。

且為促使被告古芮榕日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告古芮榕應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務。

另依刑法第93條第1項第2款規定，應於緩刑期間付保護管束，以期符合本件緩刑目的，並勵自新。

若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併予敘明。

九、又被告曾智源前因故意犯詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以112年度訴字第525號判決判處有期徒刑1年2月確定，尚未執行，與刑法第74條第1項緩刑要件顯不相符，其辯護人之請求（本院訴卷第115頁）無從准許，併此敘明。

肆、沒收：

一、扣案毒品彩虹菸檢出α-吡咯烷基苯異己酮第三級毒品成分，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定沒收之（包裝袋無法與毒品完全析離，應一併沒收；

鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收）。

二、扣案iPhone牌手機2支，係供被告2人販賣第三級毒品所用之物，業據其等供承在卷（本院訴卷第121頁、第135頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否為被告2人所有，宣告沒收之。

三、又本案未遂之原因係誘捕偵查，未扣案2,750元係被告曾智源取得毒品對價後逃離之犯罪所得，業據被告曾智源供承在卷（本院訴卷第135頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定對被告曾智源宣告沒收，並依同條第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李俊毅提起公訴，檢察官方勝詮到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 施育傑
法 官 黃弘宇
法 官 林岷奭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慈思
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。