臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,89,訴,490,20001121

臺灣桃園地方法院刑事判決 八十九年度訴字第四九О號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳河泉律師
被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一五０九六號），本院判決如左：
主 文
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，犯罪所得之財物新台幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；
又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月；
應執行有期徒刑柒年陸月，犯罪所得之財物新台幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
戊○○連續幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。
事 實

一、乙○○有竊盜、殺人未遂等少年非行（不構成累犯）。乙○○、戊○○均明知安非他命係屬毒品危害防制條例第二條所規範之毒品，未經許可，不得販賣或轉讓。

乙○○竟基於意圖營利之概括犯意，自民國八十七年二月上旬某日起至同年十一月間某日止，在桃園縣桃園市○○路一四三六巷八號少年庚○○住處附近之統一麵包便利商店前，連續販賣第二級毒品安非他命予少年庚○○（販賣時乙○○亦未滿二十歲）五次，犯罪所得財物共計約新台幣（下同）七千元。

戊○○則基於幫助乙○○販賣第二級毒品安非他命之犯意，於前揭期間內某時，協助乙○○攜帶安非他命至上址交貨一次，並載送乙○○前往上址交貨一次。

乙○○復另行起意，並基於概括犯意，於八十七年一月間至同年六月間，在乙○○位於桃園縣蘆竹鄉○○村○○路二八四號之住處或戊○○位於桃園縣蘆竹鄉○○村○鄰○○路六一號之住處，無償轉讓安非他命予戊○○施用共五次。

並基於同一轉讓概括犯意，分別於八十七年九月間某日，在戊○○上開住處，轉讓第二級毒品安非他命予丁○○二次。

嗣因庚○○於八十八年一月二十八日下午七時許，在其上開住處因涉嫌施用毒品安非他命，經警查獲，始知悉上情。

二、案經桃園縣警察局平鎮分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由

壹、被告乙○○販賣、轉讓安非他命部分：

一、訊之被告乙○○矢口否認有何販賣、轉讓安非他命之行為，辯稱：交付予庚○○之安非他命，均係二人合資購買，並非販賣，且並無轉讓安非他命予戊○○、丁○○之情事云云。

經查：（一）被告乙○○確於右揭時、地販賣第二級毒品安非他命與庚○○之事實，業據證人庚○○迭次證述屬實，渠於警訊時稱：安非他命係向乙○○買的，自八十七年二月上旬至十二月止（詳細日期忘記了），購買地點每次都是約在大竹路統一麵包店，每次購買五千元，約二點五公克，共向他購買五次（見偵查卷第九頁）；

我在八十七年二月中旬就開始向他買，每一次約二公克五千元等語（見偵查卷第三十二頁）；

嗣於檢察官偵訊時證稱：從八十七年二月開始，我有跟他要安非他命，他都會給我，但他也會跟我借一千、二千或三千不等，但都未還過我錢；

「（乙○○是賣安還是給你安非他命？）我不知那樣算賣還是給，有時他會先給我安非他命，就一直打電話要我借他錢，如果不借他錢，以後再跟他要安非他命，他就不給了」等語（見偵查卷第五十三頁、第五十四頁）；

復於本院審理中證述：八十七年間拿三、四次，在伊家對面統一麵包店，正確時間忘記了；

乙○○是先跟我借錢，再一點點的拿安給我，最後都沒有還我錢（見本院八十九年五月二日審理筆錄）；

「從八十七年間開始給我，詳細時間我忘記了，我需要時就打行動電話給他，約在我家附近的便利商店，一次他都拿零點幾公克給我，我沒有給他錢」等語（見本院八十九年七月十一日審理筆錄）。

就證人庚○○上揭歷次證述參核以觀，其所述被告乙○○販賣之時間、地點、次數、數量均大致相符，且查，被告販賣毒品犯行距今已約二年，期間歷時約一年，而購買毒品者，非如預謀型智慧犯罪之當事人對於事實發生時地較容易為完全之記憶，證人之證詞容有些許誤差，是以，證人黃榮堅上開陳述，既已就本案構成要件基本事實陳述甚明，自堪信為實在，否則單單執其記憶疏漏之處偏廢其證詞，豈非見樹不見林？（二）至被告乙○○雖辯稱：伊係與證人庚○○合資購買安非他命，一起施用，又庚○○所交付之金錢七千元係借款云云。

然查，被告乙○○每次交付安非他命予證人庚○○時，均會以「借錢」為由要求庚○○交付金錢，業據證人陳述甚明，並具論如前，衡諸上情，被告乙○○交付安非他命與「借錢」之時間緊接，且證人庚○○證稱：「如果不借他錢，以後再跟他要安非他命，他就不給了」，又稱：「第一次拿（一包）借二千元，…第三次他拿二包，我借他五千元，…第六次是他請我一小包」（見偵查卷第五十三頁），堪認被告提供之安非他命與所「借」金額成正比，且證人庚○○特別指明第六次係被告乙○○無償請客，參以被告乙○○從未歸還「借款」等情，足徵證人庚○○獲得該等安非他命均係有償購得，渠所交付款項即係購買安非他命之代價，而「借錢」僅係被告逃避刑責之幌子而已。

復查，被告乙○○係擔任貨車隨車助理之工作，每月月薪約三萬元，業據其陳明在卷，其竟能連續無償提供證人庚○○、戊○○、丁○○（轉讓部分詳後述）價格昂貴之安非他命多次，豈非無疑？再者，若被告果真係無償提供證人庚○○施用，當係由證人庚○○於需用時，前往被告乙○○住處需索，絕非如證人庚○○所言「我需要時就打行動電話給他，約在我家附近的便利商店」。

再查，被告乙○○於檢察官偵訊時供稱，安非他命係由伊與庚○○合資向庚○○之哥哥購買云云，惟業經庚○○當庭否認伊有哥哥（見偵查卷第六十五頁），且證人庚○○於歷次證述中從未提及合資購買等情，足稽被告前揭所辯合資購買乙節，洵屬無稽。

復參以，近來政府為杜絕安非他命之氾濫，對查緝吸食及販賣安非他命之工作，無不嚴加執行，設無利可圖，衡情一般持有安非他命之人當無輕易將其所持有之安非他命轉讓他人，而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理，是被告販賣安非他命應有圖利甚明，足認被告前開否認販賣之辯解，顯係事後推諉卸責之飾詞，不足為採。

事證明確，被告前開犯行，均堪認定。

二、被告乙○○分別轉讓第二級毒品安非他命予戊○○、丁○○部分，分敘如左：（一）被告乙○○確有轉讓安非他命與戊○○部分，業據證人戊○○證述甚明，稱：我吸食的安非他命是乙○○請我的，大約請我五次，八十七年間請的，在我家或去他家拿（見本院八十九年五月二日審理筆錄），及「（林有無請你安過？）有，八十七年間有五次」（見本院八十九年五月二十二日審理筆錄），以及「（林何時拿安非他命給你？）八十七年上半年的時候，詳細時間忘了，在我家拿給我的」（見本院八十九年十一月七日審理筆錄）等語明確，此部分事實自堪認定。

（二）被告乙○○轉讓安非他命與丁○○部分，業據被告乙○○於警偵訊時坦承不諱，稱：他沒有跟我買過，都是我給他的等語（見偵查卷第十九頁及背面）；

「那是他們知道我有，跟我要，我給他們的，時間約在八十七年九月，在桃園市○○路戊○○家，他們向我要，我才分給他們，丁○○、黃志忠我都給他們二次」等語（見偵查卷第六十四頁）。

至證人丁○○於警偵訊中並未通知、傳喚，迄本院審理中到庭否認上情，惟右開事實非惟經被告乙○○自白如前，並經證人丙○○於警訊中證稱：「（乙○○是否販賣安非他命與他人吸食？）我只知道他有拿三次安非他命給綽號阿基（即丁○○）的男子」（見偵查卷第五頁）等語無訛。

至證人丙○○於本院審理中翻異前詞，改稱警訊所述不實，惟經本院傳訊當時製作筆錄之警員廖年祥到庭陳稱：伊未並對丙○○兇，又本案最初係依據丙○○之證述才得悉乙○○有販賣情事，該筆錄係證人丙○○自由意識陳述無訛（見本院八十九年八月二十一日審理筆錄），且證人丙○○係被告乙○○之女友，當無構詞誣陷之可能，是其於警訊中之證述可信度甚高，至嗣後於本院證稱之上開證詞，係事後勾串迴護被告之詞，不足為採。

且按諸經驗法則，案發當時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後翻異之詞，自較為可採，即所謂「案重初供」之原則，是自以證人丙○○於警訊中之供詞較為可採。

三、按安非他命為毒品危害防治條例規範之第二級毒品，該條例第二條第二項第二款定有明文，被告販賣安非他命予庚○○部分，核犯該條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。

公訴意旨漏未斟酌被告乙○○所交付之安非他命係有償，而認被告係犯同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。

又轉讓第二級毒品予戊○○、丁○○部分，另犯同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。

其販賣及轉讓安非他命前後持有安非他命之低度行為，分別為販賣及轉讓安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

其前後多次販賣、轉讓安非他命之犯行，各時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，均應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。

上開兩罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告乙○○轉讓安非他命予戊○○之犯行雖未據公訴人起訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告轉讓安非他命予戊○○部分之犯罪事實，與前揭論罪科刑之轉讓安非他命予丁○○部分，有連續犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之部分一併加以審判，附此敘明。

爰審酌被告乙○○有竊盜、殺人未遂等少年非行，原應節身自愛，詎仍不知警惕，變本加厲，流毒他人，及販賣、轉讓安非他命之次數、所得、犯後飾詞狡辯等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

而被告乙○○販賣安非他命所得總計七千元，業據被告乙○○及證人庚○○陳明在卷，應依同條例第十九條第一項為沒收之宣告，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

四、公訴意旨另以：被告乙○○分別於八十七年九月間某日，在戊○○上開住處，轉讓第二級毒品安非他命予己○○二次，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。

然查，被告此部分之犯行，為其所否認，復經證人己○○為相同證述，尚乏證據證明渠有此部分轉讓犯行，此外復查無其他證據證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之轉讓第二級毒品予丁○○部分，係基於概括犯意為之，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

貳、被告戊○○幫助販賣第二級毒品安非他命部分：

一、訊據被告戊○○對於右揭時、地幫助乙○○送安非他命予庚○○共二次之事實，迭於警訊中稱：有幫乙○○送安非他命予庚○○等語（見偵查卷第二十四頁），嗣於本院審理中復稱：「我幫乙○○送過二次」（見本院八十九年五月二日審理筆錄）；

「（有無幫林送安非他命給庚○○？）有，他叫我拿給他的」（見本院八十九年五月二十二日審理筆錄），核與被告乙○○供稱：戊○○有幫我送安非他命予庚○○等語相符（見偵查卷第十九頁），復經證人庚○○證述：戊○○曾代乙○○送過安非他命給我，也曾載乙○○一起送來等語（見偵查卷第九頁），及：我打電話給乙○○，戊○○幫他送過一、二次，他都是幫乙○○送的等語（見本院八十九年五月二日審理筆錄），上開三人陳述相符，堪認確屬事實。

至被告戊○○嗣於本院嗣後審理中翻異前詞，否認上開事實，洵屬事後卸責之詞，不足採信。

二、按安非他命為毒品危害防治條例規範之第二級毒品，該條例第二條第二項第二款定有明文。

被告乙○○與證人庚○○自行約定好交付毒品之時間、地點後，再由被告戊○○基於幫助乙○○販賣第二級毒品安非他命之犯意，協助乙○○攜帶安非他命至約定地點交貨一次，並載送乙○○前往同址交貨一次，其代送及載送行為並非販賣之構成要件行為，應屬幫助犯，而非共同正犯。

核其所為係犯該條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪之幫助犯。

公訴意旨漏未斟酌被告乙○○所交付之安非他命係有償，以及被告戊○○交付毒品安非他命予庚○○係基於乙○○之授意，非基於自行轉讓之犯意，而認被告戊○○係犯同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟公訴人所指被告戊○○交付毒品予證人庚○○之之時間、地點等基本事實均屬相同，其基本事實既屬同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。

其幫助販賣安非他命前後持有安非他命之低度行為，分別為幫助販賣安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

其前後二次幫助販賣安非他命之犯行，各時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，均應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。

被告戊○○基於幫助乙○○販賣第二級毒品安非他命之犯意，為構成要件以外之行為，為幫助犯，應依刑法第三十條第二項之規定減輕其刑，並先加後減之。

公訴人雖僅起訴被告戊○○交付安非安命予庚○○一次之犯行，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告幫助販賣安非他命予庚○○部分之犯罪事實共兩次，有連續犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之部分一併加以審判，附此敘明。

爰審酌被告戊○○有施用毒品紀錄，詎變本加厲，流毒他人，及幫助販賣安非他命之次數、犯後翻異前詞等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十條第二項，判決如主文。

本案經檢察官呂理銘到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
臺灣桃園地方法院刑事第一庭
法 官 陳 永 來
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書記官 洪 明 媚
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項
轉讓第二級毒品者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。