臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,94,訴,535,20060630,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 94年度訴字第535號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（現另案在臺灣桃園監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○、杜逸新
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第16420 號），本院判決如下：

主 文

本件免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丙○○明知海洛因乃毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣。

緣於自身染有施用海洛因之惡習，得知姓名年籍不詳綽號「中華」之成年男子在桃園縣內販賣海洛因，竟基於幫助「中華」販賣海洛因之概括犯意，先於民國（下同）93年5 月中旬，在桃園縣桃園市○○路附近「全家便利商店」處，向甲○○推介稱伊熟識很多朋友，可以為其代購海洛因施用，甲○○因而知悉丙○○具有管道可以購得海洛因，旋自同年6 月初某日起至同年10月5日止，透過丙○○向綽號「中華」之成年男子，以每次新臺幣（下同）700 元至1,000 元不等之價格，連續購買海洛因4 次，每次皆甲○○先將款項交予丙○○，再由丙○○將已摻入美娜水重量不詳之海洛因注射針筒1 支交付甲○○之方式，連續幫助「中華」販賣海洛因。

又乙○○（透過不詳友人介紹）知悉上情，亦透過丙○○向「中華」購買海洛因，丙○○遂基於承前之概括幫助之犯意，於同年9 月28日起至同年10月5 日止，以相同方式，連續幫助「中華」販賣價值500 元、1,000 元之海洛因注射針筒予乙○○。

嗣於93年10月5 日下午3 時50分許，在桃園縣桃園市○○街附近土地公廟前，查獲甲○○、乙○○涉嫌施用海洛因，並於該案案件偵辦中，查悉上情，循線查獲。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌之幫助犯云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號判例可資參照。

再刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照。

再「按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。」

，最高法院著有94年度臺上字第7038號判決意旨參照。

三、訊據被告丙○○堅決否認有何公訴人所指上開犯行，辯稱：買毒品的錢是伊與證人乙○○、甲○○一起出的，買回來的毒品就大家一起施用等語。

本件公訴人認被告涉犯上開犯嫌，無非係以證人乙○○、甲○○之證述及扣案第一級毒品海洛因1包及注射針筒2支為主要論據。

經查：㈠證人乙○○、甲○○於警詢時之陳述，及證人甲○○於93年10月6 日檢察官訊問時所為之陳述，無證據能力。

1.關於證人乙○○、甲○○於警詢時之陳述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人乙○○、甲○○於警詢時所為之陳述，經核不符合刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 、第159條之5 等規定，應無證據能力。

至指定辯護人雖於本院準備程序中稱：對證據能力方面沒有意見云云（見本院卷㈠第15頁），惟嗣後已於辯護書內辯稱：證人乙○○、甲○○於警詢時之證述係傳聞證據，並無證據能力等語（見本院卷㈠第155 頁），是該2 證人於警詢時之陳述，自難認符合同法第159條之5 之規定，。

又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院著有94年度臺上字第6732、6881號判決要旨參照），是證人乙○○於警詢中之陳述，雖無證據能力，然仍得作為彈劾證據。

2.關於證人甲○○於93年10月6 日檢察官訊問時所為之陳述部分：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3 定有明文。

同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1 立法理由）。

從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度臺上字第913 號判決意旨參照）。

查證人甲○○於93年10月6 日檢察官訊問時所為之陳述，檢察官疏未命其具結，依上開說明，應無證據能力。

㈡證人乙○○於檢察官訊問及本院審理時所為之證述，及證人甲○○於93年11月5 日檢察官訊問時及本院審理時所為之證述，尚難認定被告涉有販賣第一級毒品海洛因犯行之證據。

1.證人乙○○固於93年11月5 日檢察官訊問時證稱：93年10月5 日下午3 時50分為警查獲之海洛因是向被告買的，總共向被告拿過2 次，第1 次是在93年9 月28日中秋節向被告購買500 元，在桃園縣桃園市○○街上取得，是請被告幫伊調貨，沒有說要合資購買云云（見偵查卷第74、75頁），惟其於93 年10 月6 日檢察官訊問時稱：遭查獲當天所買1,500 元的毒品不是都伊自己用，還有甲○○，3 個一起買的，被告知道藥頭是誰，所以幫伊去買，當天買回來的毒品是1 人分3 分之1 ，約好3 個人一起用，被告負責買，所以就分被告用，之前那次伊在桃園縣桃園市○○路上拿500 元給被告，後來拿了毒品回來也是1 人分1 半，在公園施用等語（見本院卷㈠第94、95、96、97、99頁本院勘驗筆錄）；

於本院94年6 月2 日審理時稱：「（93年10月5 日你是否有在桃園市○○街在土地公廟被警查獲？）有。」

、「（當天為何會在該土地公廟？）我和被告一起去慈文路拿毒品回來，土地公廟在我家附近，我們要回家的時候就在土地公廟被警察查獲。」

、「（當時甲○○有無在該土地公廟？）有。」

、「（為何甲○○會在土地公廟那邊？）被告打電話給我的時候，他說他跟甲○○一起在土地公廟那邊，被告叫我跟他一起去拿毒品。」

、「（為何被告會找你一起去拿毒品？）我們錢一起出的。」

、「（93年10月5 日那天你有無出錢？）有。

出500 元或700 元我忘記了。」

、「（93年10月5 日那天被告有無出錢？）有。

我有看到他拿錢出來，跟我差不多，好像是700 或800 ，甲○○也是出700 或800 。」

、「（甲○○何時拿錢出來？）被告到我家來載我，我走出來到100 公尺，被告就騎車到我旁邊載我，告訴我說甲○○在土地公廟那邊，我轉頭往土地公廟那邊看，就看到甲○○在土地公廟那邊，甲○○有出錢是被告告訴我的。」

、「（93年10月5日那天被告有無說他要去向何人買毒品？）他說他要去跟『中華』買。」

、「（被告有無買到毒品？）有。」

、「（你看到被告買的毒品用何包裝？）用0.2 的袋子裝著，透明的袋子，就像包檳榔用的那種透明塑膠袋。」

、「（你除了93年10月5 日那次，由被告向『中華』買毒品外，還有無其他次請被告去買毒品嗎？）有。」

、「（何時開始？）好像93年9 月份。」

、「（那次的情形如何？）也是一起出錢，和他一起去拿。」

、「（93年9 月間就是你第1 次與被告一起去買毒品那次，你打電話給被告如何跟他講？）我說你朋友那邊有沒有毒品，他說有，我說我錢不夠，被告說他那邊也有錢，所以我們就一起去買。」

、「（該次你和被告一起去買，你出多少錢？）200 元。

被告出250 元，我們那天總共買了450 元的海洛因。」

、「（買回來你與被告如何分？）1 人1 半。」

、「（93年10月5 日那天你有700 元就可以去買海洛因了，為何還要跟被告一起出錢？）那天我出700 或是750 元我忘記了，因為我買不到海洛因，那時候3 個人想要1 次拿多一點，所以就3 個人一起湊錢，這樣毒品會比較多。」

、「（你在警察局時稱93年10月4 日、10月5 日有拿毒品，你10月4 日是否有拿毒品？）沒有，我是被查獲那天（即10月5 日）才有買。」

、「（筆錄上明明記載10月4日？）可能是我記錯了，我只記得總共向被告拿2 次毒品。

應該是警詢的筆錄那時候比較正確。」

、「（你當天移送地檢署時亦供稱10月4 日有買毒品？）當時所述應該是正確的。

」、「（你在93年11月5 日檢察官偵訊中你稱第1 次是9 月中旬曾經用過，中秋節當天你給被告500 元，他給你1 支針筒，到底何者為真？）針筒是我自己的，當時我身上有500元，我出200 元，剩下300 元我自己留著用，被告另外再出250 元。

另外購買時間的部分，我只知道拿過兩次，時間記不太清楚。」

、「（被抓到的前1 天你到底有沒有買？）有。

應該就是10月4 日那次。

中秋節當天有沒有向被告拿我忘記了。」

等語（見本院卷㈠第39至46頁）；

於本院94年12月6 日審理時證稱：「（你們海洛因的來源？）跟1 個叫『中華』的人拿的，就是丙○○打電話給『中華』，因為我不認識『中華』，每次都是丙○○打電話的，拿毒品是我們一起去拿，因為甲○○行動不方便，所以是我與丙○○一起去拿毒品。」

、「（丙○○為何要找你一起去向『中華』拿毒品？）不一定，有時候我在家裡等，有時候一起去。」

、「（為何丙○○為何願意讓你一起去？）我不知道。

錢是一起出的，有時候我出500 元，他也出500 元。」

、「（錢是否是你交給『中華』？）不一定。

是我跟丙○○一起去拿，『中華』下來以後毒品交給丙○○，錢是我拿給丙○○，丙○○再拿給『中華』。

當時錢是集中放在我身上。」

、「（你們拿到毒品如何分？）回去土地公廟大家一起分，我與丙○○1 人1 半，將白粉倒入針筒中，我與丙○○1 人用1 半，全部一次用掉。」

、「（被查獲這次你們如何跟『中華』買毒品？）我去搬電視，甲○○人已經在土地公廟等我，那時候我搬電視下去，因為我之前打電話給丙○○，叫他幫我搬電視，搬完電視再一起去買毒品，我當時不知道甲○○與丙○○在一起，我當時很訝異甲○○為何會來，丙○○到我家幫我搬電視拿去賣之後，丙○○跟我說甲○○在土地公廟，甲○○也有出錢，好像700 元或500 元，我現在記不清楚了，我與丙○○就騎機車去找『中華』，我沒有去土地公廟見甲○○，是聽丙○○說的，賣電視的錢放在我身上，我出1,200 元，甲○○的錢放在丙○○身上，我有聽到丙○○打電話給『中華』說要拿2,000 元的海洛因，海洛因交給丙○○，錢是丙○○交給『中華』的，我的錢是先交給丙○○，再由丙○○拿給『中華』，拿到毒品以後我們就到中埔公園廁所內分毒品，將海洛因倒入我與丙○○個人的針筒中，由我與丙○○各打1 針，剩下的海洛因放在我身上的煙盒內，丙○○騎車載我回到土地公廟，我將海洛因拿給甲○○，甲○○將一些海洛因倒他自己的針筒中，剩下的海洛因交還給我，由我與丙○○待會再平分，丙○○看到警車來，就先將針筒丟掉，我的針筒及裝有海洛因的香煙盒來不及丟掉，就被查獲。」

、「（你何時開始與『中華』買海洛因？）3 次。」

、「（是否包括被查獲這次？）不包括。」

、「（前述3 次是哪3 次？）我大約1 個星期就會去拿1 次，由被查獲這次往前推。」

、「（為何之前稱2 次？）因為我與丙○○去拿毒品很多次了，我也記不太清楚。」

、「（中秋節有無與丙○○去拿毒品？）有，當天是我們2 人一起去，我出500 元。」

、「（你前述3 次，有無包括中秋節這次？）不包括。

」、「（其他3 次你出資多少錢？）大約出500 元。

但是有2 次昇濤會出700 元，我出300 元。」

、「（如果你沒有跟著去向『中華』拿海洛因，海洛因如何分？）丙○○拿回來也是我們1 人1 半，有時候在中埔公園平分，不然就是土地公廟平分，就是將海洛因倒入注射針筒中，射入塑膠袋內加水攪拌，再分別用針筒抽出各自施用。」

、「（若是你與丙○○一起去拿海洛因如何分？）方式也是一樣。」

、「（你第1 次要去跟『中華』拿海洛因的時候，是丙○○邀你還是你要求丙○○？）我忘記了，很久了。

丙○○的家距離我家不遠，我們在路上遇到，互相問身上有多少錢，因為當時我們2 人都在提藥。」

、「（為何不自己拿，要邀別人一起去拿？）因為我拿不到毒品，丙○○可能因為錢不夠，才找別人一起去買。」

、「（你被查獲之前與丙○○一起取得毒品的時候，每次購買毒品的價格是否都是1,000 元？）不一定。

有時候拿1,000 元，有時候拿2,000 元。

我出多少錢不一定。

有時候丙○○會出多一點。」

、「（如何知道透過丙○○向『中華』拿毒品？）聽朋友說的。

我朋友說丙○○拿得到毒品。」

、「（你與丙○○共同向『中華』拿毒品，是何人提議？）都有。」

、「（第1 次與丙○○共同向『中華』拿毒品是何人提議？）沒有。

是我們一起出的。」

、「（你們每次最少都要湊足1,000 元才能買毒品？）不一定。

有時候500 元也可以。」

、「（你剛才說中秋節那次你與丙○○各出500 元，為何之前稱那天你出200 元，丙○○出250 元？）我忘了，因為時間很久，我也不知道那次陳述才是對的。」

、「（你與丙○○一起去拿毒品，依你看『中華』有無給丙○○任何好處？）沒有。

毒品一拿就走了。」

、「（為何於檢察官訊問時你也稱是向丙○○買毒品？）當時我害怕。」

等語（見本院94年12月6 日審判筆錄第7 至14頁），是綜觀證人乙○○上開證述，僅於93年11月5 日檢察官訊問時一度指稱有向被告「購買」毒品，此外歷次證述均稱遭查獲當天是伊、證人甲○○、被告合資購買海洛因，其餘係伊與被告合資購買海洛因（雖證人乙○○就合資購買之次數、各人出資之金額前後所述不一，惟始終堅稱係於93年9 月間至遭查獲止與被告合資購買毒品多次），另參酌證人乙○○於警詢中即曾證稱：「我可以證明那東西（指94年10月5 日下午3 時50分許為警查獲之海洛因及針筒）是1 人1 半的」等語（見本院卷㈠第86頁本院勘驗筆錄），且證人乙○○於本院94年6 月2 日本院審理時稱：「（你在93年10月5 日檢察官訊問筆錄中，你回答說你沒有要和他合資購買，都是告訴他我要買的量，他買來給我，當時你所述是否實在？）不實在。」

、「（93年10月6 日你被警察查獲之後，移送地檢署檢察官訊問筆錄中，你回答說你出1,500 元，甲○○出800元，被告沒有出錢等等，是否實在？）當時應該是甲○○這樣講的，我就跟著這樣講。」

、「（當天是你先回答的並非甲○○先回答？）因為我會緊張，然後就隨便說。」

等語（見本院卷㈠第42頁），而否認其於檢察官訊問時指稱向被告購買毒品乙節之真實性，則證人乙○○是否確曾向被告購買海洛因，證人乙○○前後證述非一，而所述情節相異，自難逕採為被告涉有販賣海洛因犯行之證據。

2.證人甲○○固於93年11月5 日檢察官訊問時證稱：向被告丙○○買3 、4 次毒品，分別在93年6 月初、同年7 月15日、同年8 月25日左右及同年10月5 日各以1,000 元之價格在桃園縣桃園市○○路上向被告購買云云（見偵查卷第73頁），惟其於本院訊問時證稱：「（93年10月5 日是否在桃園市○○街的土地公廟被抓？）是的。」

、「（當天你到土地公廟做何事？）等丙○○，因為我行動不方便，他騎機車到我家載我，他要去找朋友，所以他就騎機車載我到土地公廟那邊放我下來，叫我在那邊等。」

、「（丙○○何時回到土地公廟去找你？）我在土地公廟等了大約5 分鐘，丙○○自己1個人就騎機車到土地公廟，問我說身上有沒有錢要不要一起買毒品，我說我身上有700 元，我就拿出來給被告，被告就說好，他要去處理。」

、「（你前述說買毒品，是購買何毒品？）海洛因。」

、「（你自己有無跟丙○○買過毒品？）沒有。」

、「（你前述錢拿給丙○○，由丙○○去買毒品的情況如何？）我都不在現場，都是由丙○○去買，就跟丙○○約什麼時候會合，他會把毒品拿給我。」

、「（丙○○自己有無出錢？）有。」

、「（你前述把錢拿給丙○○，由丙○○去買毒品的情況有幾次？）3 次。

因為我領有殘障手冊，所以我每月15日可以領到錢，所以我都是15日領到錢以後就請丙○○去買，我都是每2 個月請丙○○買1 次。」

、「（最後一次請丙○○去買毒品是何時？）應該是93年8 月20日，8 月份我領到殘障的補助金以後，因為當時我家裡有事情，所以隔了幾天之後才拿錢給丙○○去買。」

、「（這麼說來，你前2 次應該分別在93年4 月份與93年6 月份，對嗎？）是的，我大約是在93年4 月15日及93年6 月15日有請丙○○去買。」

、「（你每次請丙○○購買的金額多少？）1,000 元，因為我是領4,000 元的補助金，我會拿1,000 元出來買毒品。」

、「（你前述所買的毒品是否都是海洛因？）是的。」

、「（為何於警詢中稱你有向丙○○買過3 次毒品？）次數沒錯，但是情況是都是我拿錢給被告，由他去幫我買，因為賣毒品的那個人我不知道，但是丙○○認識。」

、「（被查獲當天丙○○向你收了700 元，那次丙○○自己有沒有出錢？）我不知道。」

、「（丙○○有無說為何要幫你買毒品？）他跟乙○○拿電視說要修理，結果將電視拿去賣，賣了1,500 元... 因為1,500 元買不到海洛因，乙○○與丙○○說買海洛因最少要有2,000 元，所以就問我身上有沒有錢可以與他們合買，我身上有700 元，丙○○就說這樣剛好，然後丙○○就叫我在土地公廟那邊等。」

等語（見本院卷㈠第57至61頁）；

於本院94年8 月30日審理時證稱：「（你有沒有透過被告取得毒品過？）有。」

、「之前在法官面前陳述是正確的，所以是3 次。」

、「（查獲這次你向被告取得毒品確實有拿到毒品嗎？）這次是乙○○拿給我的，我確實有拿到毒品。」

、「（你除了查獲這次之外，前2 次你確實有拿到毒品嗎？）有。」

、「（你拿到何種毒品？）海洛因。

這次是晏權把海洛因摻水放在針筒裡，再交給我，其他2 次也都是這樣，也都是丙○○的朋友晏權拿針筒給我。

」、「（你說你3 次透過被告取得毒品，被告的毒品來源？）跟晏權出去回來就有毒品，我都將錢拿給晏權，晏權說找丙○○載晏權出去，回來就有海洛因。

晏權打手機給我，問我說我身上有沒有錢，我說有，晏權問我要不要2 人合買，我說好，可是我不方便去怎麼辦，他說沒關係，晏權說他打電話給丙○○，叫丙○○載我去找晏權，就把錢拿給晏權，晏權就找丙○○載晏權拿毒品，並叫我在土地公廟那邊等，他們跟何人拿毒品我都不知道。」

、「（你剛剛說的這個買毒品的過程是否指查獲那次？）之前有幾次都是這樣，連查獲那次剛好3 次。」

、「（被告及晏權如何知道你何時需要施用海洛因？）他們都是看他們的錢夠不夠，若不夠晏權就會打電話問我身上有沒有，若我身上沒有錢他就打電話給丙○○，若我身上有錢他就打電話叫丙○○來載我。」

、「（晏權打電話給你說要與你合資買毒品，有無說你可以分得幾分之幾？）沒有，我錢拿給他都是他在分配的。」

、「（你3 次透過晏權購買毒品海洛因的時候，這分別3 次，你到底出資多少錢？）先後出資1,000 、1,000 、700 。」

、「（取得毒品的時候，毒品都用何容器盛裝？）都是放在針筒裡面，水已經加好了。」

、「（你3 次透過晏權購買海洛因，晏權如何敘述出資購買狀況？）晏權告訴我那裡差不多800、900 ，問我身上有沒有1,000 多元，我說我身上只有1,000 元，晏權有跟我說要湊2,000 元才夠買毒品海洛因。

」、「（3 次都是這麼說嗎？）對，第3 次我說我身上只有700 元，晏權說不夠，結果晏權說要回家找找看... 這次毒品原先我還沒有拿到，警察來的前5 分鐘他才拿給我，我在途中坐，晏權叫我等他，我等了大約半個小時，他回來的時候就往途中的旁邊丟，說拿去。

我不知道東西多少，晏權是被警察找出來1 包的毒品海洛因，晏權拿給我的只是1 個針筒。」

、「（海洛因多久施用1 次？）2 個月。」

、「（為何知道2 個月施用1 次？）因為我殘障手冊每個月都有領4,000 元，我每隔1 個月要給我兒子零用錢，再隔1 個月我就拿1,000 元出來買毒品，3,000 元自己留著。」

、「（你施用毒品的時候有無交針筒給被告？）沒有。

都是毒品拿到的時候就已經裝在針筒裡面。」

、「（毒品到底是何人交給你？）因為晏權與丙○○出去拿毒品，2 個人又是一起拿毒品回來，直接丟裝好毒品的針筒給我，2 個人都有丟。

我拿毒品要回家是由丙○○載我回去，在回家的路上，我有問被告說誰裝的，怎麼只有裝一點點，被告說是晏權裝的。」

、「（你到底拿2 次1,000 元出去還是拿3 次1,000 元出去？）拿2 次1,000 元的出去。」

、「（為何在檢察官偵訊與本院受命法官訊問時皆稱有拿3 次1,000 元，究竟何次為真？）第1 次拿的時候大概是清明節左右，所以應該是4 月份，第2 次拿的時候應該是6 月份，第3 次是8 月份，被查獲這次因為還沒有領新的殘障津貼，所以身上只剩下700 元。」

等語（見本院94年8 月30日審判筆錄第4 至7 、10至11頁）；

於本院94年12月6 日審理時證稱：「我與丙○○、乙○○共同購買毒品共有3 次，除了被查獲這次外，還有2 次。」

、「（是否另外有1 次是你與丙○○一起去拿毒品，而該次你有看到『中華』？）是的。

那次乙○○沒有參與，是我與丙○○一起去，『中華』將毒品拿給丙○○，我在旁邊有看到。

該次我出1,000 元... 那次是將購得的海洛因射入塑膠袋內攪拌，1 人分一半。」

、「（你為何出1,000 元，還願意讓丙○○拿走一半的海洛因？）因為丙○○說他也有出錢，量多少我也不知道。

丙○○有跟我講他不止拿1,000 元，打電話說要拿多少海洛因我不知道，只是丙○○跟我說海洛因的價值不止1, 000元，他也有出錢。」

、「（另外幾次，錢你交給何人？）我先交給丙○○，接著我在旁邊，有2 次在乙○○家附近等，另外1 次在土地公廟前等，是丙○○載乙○○去向『中華』拿毒品，都是他們將已經裝好海洛因的針筒直接丟給我，至於是何人丟的我沒有看清楚，就是他們2 人其中1 人，我再去撿，因為怕被鄰居看到，被查獲這次也是一樣。」

、「（94年8 月30日審判程序中，你稱3 次透過被告取得毒品，為何當時所述與今日所述不符？）都是丙○○與乙○○打電話給我，我不曾主動找過他們。」

、「（你第1 次透過丙○○買毒品，是丙○○打電話給你嗎？）是的。」

、「（丙○○如何跟你說？）他問我有沒有錢，要不要合買海洛因。」

、「（丙○○之前有無跟你說要不要用毒品，他認識很多朋友，有管道可以買？）沒有。」

、「（為何你在偵訊中稱丙○○認識很多朋友，可以幫你買毒品？）我就是要把責任推給丙○○。」

等語（見本院94年12月6 日審判筆錄第15至19頁），是綜觀證人甲○○上開證述，僅於93年11月5 日檢察官訊問時一度指稱有向被告「購買」毒品，此外歷次證述就購買海洛因之情形，均稱係於93年4 月間至遭查獲止合資購買海洛因多次，而就徵詢其合資購買海洛因者，或稱：被告與證人乙○○問其要不要一起合買海洛因云云；

或稱：證人乙○○問其要不要合買海洛因云云；

或稱：被告問其要不要合買海洛因云云，是證人甲○○前後證述並非一致，所述情節亦有不同，則證人甲○○是否確曾向被告購買海洛因，即非無疑，自難逕以證人甲○○之證述認被告涉有販賣海洛因犯行。

3.查本件被告、證人乙○○、證人甲○○於93年10月5 日15時50分許在桃園縣桃園市○○街土地公廟前為警查獲時，經警扣得白粉1 包、注射針筒2 支，其中白粉1 包經法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分（淨重0.12公克，空包裝重0.19公克），有法務部調查局93年11月4 日調科壹字第080008408 號鑑定通知書1 紙在卷可稽（見本院卷㈠第134 頁），另注射針筒2 支經行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗結果，亦均檢出海洛因成分，有該局管檢字第0940007349、0000000000號檢驗成績書2 紙附卷可稽（見本院卷㈡第7 、8 頁）。

又證人乙○○、甲○○、被告遭查獲後，證人乙○○、甲○○即因施用第一級毒品犯行，經本院分別以94年度毒聲字第103 、164 號裁定送觀察、勒戒，有上開裁定2 份附卷可參（見本院卷㈠第135 、119 頁）；

而被告亦因連續施用第一級毒品犯行，經本院以94年度訴字第136 號判決判處有期徒刑7 月確定，有該判決1 份附卷可稽（見本院卷㈠第141 至142 頁）。

另參諸本件被告並未遭警扣得如電子磅秤、分裝袋、研磨機、分裝鏟管等係一般販毒者用以秤重、分裝毒品後，買賣交易毒品所必備之物，亦未扣得一定數量之海洛因毒品，則由本件遭查獲經過，及被告、證人乙○○、甲○○均有施用海洛因之情觀之，被告辯稱：伊係與證人乙○○、甲○○合資購買海洛因後一起施用等語；

及證人乙○○、甲○○所為關於與被告合資購買海洛因再分裝施用之證詞，即非不可採信。

4.況證人乙○○、甲○○供出毒品來源，有可能因而獲邀減輕其刑之寬典，本即應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，查證人乙○○、甲○○固於檢察官訊問時指證向被告購買海洛因，惟其等所述已有前述瑕疵，復查無其他補強證據可證明渠等之陳述係與事實相符，自不得逕採為不利被告認定之證據。

㈢按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備。

本件公訴人認被告涉犯幫助販賣第一級毒品之罪嫌，惟公訴人所舉證人乙○○、甲○○之證詞，均有瑕疵而不足採為認定被告涉犯公訴人所指犯行之證據，已如前述；

復查無其他積極證據足資證明被告有何幫助販賣第一級毒品海洛因犯行，是此部分被告被訴販賣第一級毒品罪名，尚不能證明被告犯罪。

四、公訴意旨雖認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之幫助犯，惟被告並無幫助販賣第一級毒品海洛因與證人乙○○、甲○○，則被告與證人乙○○、甲○○合資購買第一級毒品海洛因，再自行或偕同證人乙○○、甲○○向綽號「中華」之藥頭購買海洛因，再分配與證人乙○○、甲○○施用，則本件被告所為係幫助證人乙○○、甲○○施用第一級毒品海洛因，被告所涉犯者係同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌之幫助犯，然幫助販賣第一級毒品海洛因及幫助施用第一級毒品海洛因，二者起訴之基本社會事實同一，僅係幫助之對象相反，一為幫助「中華」販毒者，一為幫助乙○○、甲○○2 人，並經本院依法告知相關罪名以供被告防禦（見本院94年8 月30日、94年9 月15日、94年10月20日、94年12月6 日審判筆錄），本可依法變更起訴法條而為實體審判。

惟按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30 2條第1款定有明文，又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（參照最高法院60年臺非字第77號判例）。

經查：本件被告前曾基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93 年8月初某日起至同年10月5 日止，以針筒注射之方式，連續在其位於桃園縣桃園市○○路58巷9 號之住所，及桃園縣桃園市朝陽公園內等處，施用第一級毒品海洛因，約每2 日1 次，經警於93年10月5 日下午3 時50分許，在桃園縣桃園市○○街土地公廟前查獲等情，經本院以94年度訴字第136 號審理結果，認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之連續施用第一級毒品罪，於94年3 月18日判處有期徒刑7 月，於94年4 月22日判決確定等情，有該刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，則被告與證人乙○○、甲○○合資購買第一級毒品海洛因後，再分配與自己、證人乙○○、甲○○施用，是被告幫助證人乙○○、甲○○施用第一級毒品行為與上開另案確定判決所論斷被告之施用第一級毒品行為，時間緊接，構成要件相同，顯均係基於概括犯意，為連續犯之裁判上一罪關係，自為該案判決效力所及，而該案既已判決確定，依上揭說明，本案被告被訴幫助販賣第一級毒品部分（經變更起訴法條為幫助施用第一級毒品罪），依法自應為免訴之諭知。

五、本件扣案第一級毒品海洛因1 包及含海洛因成分之注射針筒2 支，因本件係應諭知免訴之判決，而檢察官對於扣案之上開物品亦未聲請單獨宣告沒收銷燬，爰不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

六、本件爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第1款、第307條，判決如主文。

本案經檢察官嵇珮晶到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 徐培元
法 官 潘進順
法 官 鄭吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 王泰元
中 華 民 國 95 年 7 月 10 日