臺灣桃園地方法院刑事-TYDM,97,易,232,20080619,1

臺灣桃園地方法院刑事判決 97年度易字第232號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第 20459號），本院判決如下：

主 文

乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，共肆罪，各處有期徒刑柒月；

均減為有期徒刑叁月又拾伍日。

應執行有期徒刑壹年。

事 實

一、乙○○前於民國95年7 月間起至同年11月16日止，在址設桃園縣桃園市○○路68號之全家便利商店股份有限公司（下稱全家便利商店）民生店，受該店負責人丁○○○僱用，擔任大夜班店員，於每一工作日之晚間11時起至翌日上午5 時間，負責收銀、清潔、補貨之工作，為從事業務之人。

詎乙○○意圖為自己不法之所有，先後於其大夜班之工作時間，而為下列犯行：㈠於95年11月12日（起訴書誤繕為96年11月12日，應予更正）晚間某時，在管理超商銷售、收銀期間，見某顧客購買「新鮮屋飲料」1 瓶，並交付現金新臺幣（下同）約15元至30元，但無索取發票而離去之際，竟以逕自按下收銀機上「更正鍵」（起訴書誤繕為「退貨鍵」，應予更正），未開立發票而僅於存根聯上顯示「更正」2 字之方式，遽將該顧客所交付之店內營收款項，易持有為所有而侵占入己。

嗣於翌日（13日）經該店副店長丙○○檢視店內監視錄影系統，察覺有異並告知丁○○○上情。

㈡於95年11月13日，丁○○○經丙○○告以上情，復經該店店長徐筱涵反應店內供顧客捐獻零錢用之愛心箱金額有短少情事後，為檢測乙○○行為，遂於當日乙○○上班前，投入50元硬幣1 枚至愛心箱內。

嗣乙○○於當日晚間任大夜班期間，又起侵占意圖，於同日晚間11時起至翌日（14日）上午 8時許間某時，將其所負責保管、清點之愛心箱內，取走50元硬幣1 枚，易持有為所有而侵占入己。

後於翌日（14日）經徐筱涵檢視愛心箱內剩餘款項，查悉上情。

㈢於95年11月14日，丁○○○承前測試方法，再投入50元硬幣1 枚至愛心箱內。

嗣乙○○於當日晚間任大夜班期間，復起侵占意圖，先於同日晚間11時起至翌日（15日）上午8 時許間某時，自該愛心箱內再行取走50元硬幣1 枚；

更接續於翌日（15日）凌晨某時，見某顧客購買「七星淡煙」1 包，並交付現金50元，而無取發票而離去之際，同以按下收銀機上「更正鍵」，存根聯上顯示「更正」之方式，遽將該顧客所交付之店內營收款項，易持有為所有而侵占入己，當次工作日計侵占100 元。

後於翌日（15日）經徐筱涵檢視愛心箱內剩餘款項，及丙○○檢視店內監視錄影系統，查得上情。

㈣於95年11月16日，丁○○○承前測試方法，另投入50元硬幣3 枚至愛心箱內。

嗣乙○○於當日晚間任大夜班期間，另起侵占意圖，於同日晚間11時起至翌日（16日）上午8 時許間某時，自該愛心箱內復行取走50元硬幣3枚，計150元，易持有為所有而侵占入己。

後於翌日（16日）經徐筱涵檢視愛心箱內剩餘款項，始確認乙○○侵占行為。

二、案經丁○○○訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務；

而證人除未滿16歲，或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；

又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第176條之1、第186條第1項、第158條之3定有明文。

又所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3規定，而有證據能力；

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨可資參照。

㈡經查，告訴人丁○○○前於警詢時，係為對被告乙○○提起告訴而為陳述，嗣於偵查中則以告訴人身分接受詢問（見96年度偵字第20459號偵查卷第8頁至第10頁、第19頁至第20頁、第23頁至第26頁、第36頁至第38頁、第47頁至第49頁），其身分既非證人，均與「依法應具結」之要件不合，自不得僅此謂其於警詢時、偵查中所述無證據能力；

復且，告訴人丁○○○嗣於本院審判時經以證人身分傳喚、具結在案（見本院97年度易字第232 號刑事卷第24頁至第31頁），且經被告乙○○之辯護人行使反對詰問在案。

是依上揭說明，告訴人丁○○○前開審判外之陳述，未經合法調查之瑕疵，應已治癒，當應認有證據能力，合先敘明。

㈢惟者，證人丙○○前於偵查中之陳述，乃以證人身分傳喚而受詢問，但證人丙○○為73年出生，詢問當時已滿16歲，復無因精神障礙，不解具結意義及效果情事，則其本應就被告案件具結作證，始得認屬適法；

然而，偵查檢察官於各該訊問期日均未命證人丙○○具結（見96年度偵字第20459 號偵查卷第36頁至第38頁、第47頁至第49頁），核與上揭法律規定相悖，而有「依法應具結而未具結」情形。

是依刑事訴訟法第158條之3規定，證人丙○○於偵查中之陳述，自無證據能力，併此敘明。

㈣另者，本案卷附臺灣省桃園縣役男徵兵檢查體位判定結果通知書、中華民國身心障礙手冊、零錢捐清點卡、全家便利商店兼職人員人事資料、部分工時人員工作同意書、財團法人天主教聖保祿修女會醫院（下稱聖保祿醫院）97年2 月27日桃聖業字第0970000042號函暨後附病歷影本（見同上偵查卷第21頁、第28頁、第42頁至第45頁，本院97年度審易字第17號刑事卷第23頁至第26頁），屬文書性質，均與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，且被告及其辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，是可認皆有證據能力，併予敘明。

㈤至於，被告爭執之警詢時陳述、本票暨自白書部分，及其餘證據，未據公訴人提出作為本案之證據，復未經本院採為認定被告犯罪事實之證據，爰不予贅述，附此敘明。

二、訊據被告乙○○固坦承於上述期間受雇告訴人丁○○○，擔任全家便利商店民生店大夜班店員之事實，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：證人即告訴人丁○○○、證人徐筱涵、丙○○等人何時見伊拿取貨款及零錢捐，且該店於95年12月間盤點發現損失18萬元，渠等證人經坦論後認被告應負擔其中10萬元，其依據為何，經詢問證人丁○○○稱沒有依據，則本案可能係渠等證人為脫免總公司追究經營不善之責，在此動機下所為證言，其憑信性顯有不足；

復本案除證人之指述外，迄無提出何監視錄影帶、發票存根聯、95年11月13日至15日之零錢捐清點卡等書證、物證為據，實難謂被告涉犯業務侵占罪嫌云云。

然查：㈠按被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分；

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據，最高法院73年臺上字第5638號著有判例可資參照。

另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，固仍應調查其他證據以資審認；

然證明告訴人指訴與事實相符之證據，並不以直接證據為限，若間接證據，已足供佐證告訴人之指訴為真實，亦非不得以之與告訴人之指訴，相互印證，併採為判決之基礎，最高法院93年度臺上字第4632號判決意旨可亦資參照。

㈡經查，被告自95年7 月間起至同年11月16日止，受告訴人丁○○○僱用，在全家便利商店民生店，擔任大夜班店員，每一工作時間晚間11時起至翌日上午5 時間，負責收銀、清潔、補貨工作等情，為被告所自承，復經證人即告訴人丁○○○於警詢時、偵查中及本院審判時，證人徐筱涵、丙○○於本院審判時證述明確（見96年度偵字第20459號偵查卷第8頁至第10頁、第19頁至第20頁、第23頁至第26頁、第36頁至第38頁、第47頁至第49頁，本院97年度易字第232 號刑事卷第24頁至第41頁），並有全家便利商店兼職人員人事資料、部分工時人員工作同意書各1份在卷可稽（見96年度偵字第20459號偵查卷第43頁至第45頁），足徵被告於該段期間確為全家便利商店民生店之大夜班店員，且顧客所交付之店內營收款項，及愛心箱內顧客捐獻之零錢，均屬被告負責保管之工作無誤。

㈢又者，被告先後於95年11月13日、14日、15日，將其所負責保管、清點之愛心箱，分次侵占50元硬幣1枚、1枚、3 枚乙節，業據被告於96年11月5日偵查中，本院97年4月14日準備程序期日、97年5 月22日審判期日數度坦認無訛（見同上偵查卷第23頁至第24頁，本院97年度易字第232 號刑事卷第14頁至第15頁、第23頁至第24頁），核與證人丁○○○於本院審判時證稱：「（問：你稱你曾拿50元硬幣投入愛心箱測試於被告乙○○當班時於交接後有無短少的情形，則你測試時間是否於95年11月13日、14、15日均有測試？）是。

第1、2天各投1枚50元硬幣，最後一天投了3枚。

至於被告乙○○拿了多少錢，要以他所載的清點卡為準」等語，證人徐筱涵於本院審判時結稱：「（問：你如何發現？）95年11月11日或12日我晚班下班是被告乙○○，我跟工讀生討論裡愛心箱裡有3 個50元，但零錢捐清點是大夜班負責清點，當天的大夜班是被告乙○○，所以至少要有150 元，後來被告乙○○只有記載20幾元」、「（問：你告知丁○○○後，丁○○○是否有其上述測試行為？）有。

從13、14、15日都有投入50元硬幣測試。

且告訴我前兩天各投1枚50元硬幣，15日投3枚50元」等語相符（見同上刑事卷第31頁、第38頁），渠等所述一致，堪以採信。

雖然，被告患有輕度智能障礙，此有臺灣省桃園縣役男徵兵檢查體位判定結果通知書、中華民國身心障礙手冊各1紙附卷足憑（見96年度偵字第20459號偵查卷第21頁、第28頁），然依聖保祿醫院精神科衡鑑報告所載，被告外觀正常、態度合作、情緒恰當、言語適切回答，反應時間長，智能評估結果顯示個案落於同年齡層極低水準，符合DSM-IV智能不足水準，此有該院97年2月27日桃聖業字第0970000042號函暨後附病歷影本1份在卷可參（見本院97年度審易字第17號刑事卷第23頁至第26頁），互核證人丙○○於本院審判時陳稱：「問：被告乙○○平常上班是否會像今日開庭一樣語焉不詳？）不會，看起來很正常，整身名牌，與今日著短褲、脫鞋的情形不同。

他講話是比較小聲，但不會像今天這樣聽不懂他在講什麼」等語，證人徐筱涵於本院審判時亦稱：「（問：案發前被告乙○○工作表示如何？顧客有無投訴？）沒有被投訴，他只是動作較緩慢，精神狀況正常，只是講話聲音較小」、「（問：被告乙○○於上班當時依你與他接洽情形，被告乙○○表達能力是否正常？）正常，只是動作緩慢，且可以正常與客人應答，我有問過大夜的熟客，都OK，只是動作比較慢，因為大夜是店裡主要收入來源，且大夜只有1 人當班，所以我會問大夜的情形」等語（見本院97年度易字第232 號刑事卷第37頁、第40頁、第41頁），由此觀之，被告該時與外界間言語表達適當，僅需較長之反應時間，可見其並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識，抑或顯著減低情形，其基此情狀所為自白，自具有任意性。

是以，被告前於各該期日所述侵占業務上所持有之愛心箱內財物部分之任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。

㈣另者，被告於95年11月12日、15日任職該店大夜班期間，以按下收銀機上「更正鍵」，僅於存根聯上顯示「更正」之方式，先後將顧客所交付購買「新鮮屋飲料」1 瓶、「七星淡煙」1 包，價值約15元至30元、50元之店內營收款項予以侵占等情，迭經證人丁○○○、丙○○、徐筱涵於本院審判時結證綦詳，足以認定。

復且，參酌證人丙○○於本院審判時證稱：「（問：依證人丁○○○方才所述，是你發現被告乙○○有按更正鍵侵占顧客貨款的情形是否正確？經過為何？）是我發現，95年11月12日我看店內監視器錄影帶，我看到新鮮屋飲料被客人買走，更正鍵在鍵盤左方，我在畫面中看到被告乙○○按鍵盤左方的更正鍵，沒有將發票交給顧客」、「（問：當天你有無核對交接報表，有無該筆收入？）交接報表上不會顯示這項收入，我沒有核對，因為上面看不到，要看存根聯，我有核對存根聯，確實有顯示更正兩字，及銷售之商品為新鮮屋飲料」、「（問：你如何確認這筆錢被告乙○○拿走？）因為客人有給錢，但電腦裡沒有記錄，這筆收入不會憑空消失」、「（問：後來你有再發現一次？）對。

95年11月15日我從監視器畫面看到客人拿一包煙就走了，沒有拿發票，畫面中看到被告乙○○按鍵盤左方的更正鍵」、「（問：該次發現後你有無再核對發票存根聯？）有，情況同95年11月12日那一次」、「（問：你為何會去查看監視器畫面？）因為這是我的習慣」、「（問：不是先發現被告乙○○當班有異狀而特別針對被告乙○○查看？）不是，我每一個都看，這算是我的工作內容」、「（問：當時你有記下你從監視器上看到被告乙○○按更正鍵的時間？）有，找存根聯要對時間，所以我有核對監視器上的時間，監視器上的時間快10分鐘，所以我有扣掉10分鐘再去找存根聯」、「（問：你稱被告乙○○係按下更正鍵而侵占貨款，而丁○○○等人前於偵查中表示係退貨鍵，該按鍵名稱為何？）更正鍵，也有退貨鍵，是不同的按鍵，被告乙○○是按更正鍵，這時發票不會打出來，按退貨鍵發票會打出來，要把這張發票投到大金庫裡」等語（見同上刑事卷第33頁至第35頁），已就發現被告侵占各該營收款項之緣由、經過詳加敘述，足認證人丙○○確實經檢視店內監視畫面及發票存根聯後，而予知悉被告侵占犯行，倘若非證人丙○○親自見聞，何以能如此詳盡陳述，復核與證人丁○○○所述於被告書立自白書當下，監視畫面停留在被告未給予顧客發票，證人徐筱涵所稱有與證人丙○○一同查看存根聯等語相符（見同上刑事卷第26頁、第29頁），自堪認渠等證人所述為真。

基上，被告先後於95年11月12日、15日之大夜班工作期間，侵占顧客所交付約15元至30元、50元之貨款等事實，亦據證人丁○○○、丙○○、徐筱涵證述明確，堪以採信。

㈤至於，被告雖執以前詞為辯，然查，證人丁○○○、丙○○、徐筱涵與被告間，固因全家便利商店民生店95年12月間盤點虧損18萬元，認被告應負擔其中3 萬元至10萬元而有金錢上之爭執，惟而，本案所認被告侵占款項之總額僅約315 元至330 元，與前述盤損達數萬元之情顯不相當，執令渠等證人指證被告而得認定其犯行，但無由遽以此情得逕論該店盤損之金額亦應由被告負擔，則渠等證人於此情下，為何仍僅為區區數百元，甘冒偽證罪法定刑為7 年以下有期徒刑之重罪，而故為誣攀被告涉犯業務侵占罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，亟難認渠等證人證述之動機可疑，所為證詞要查無何不可信情事。

另者，本案被告所侵占之物，乃全家便利商店民生店負責人即告訴人丁○○○之物，而證人徐筱涵、丙○○皆僅因受雇而為該店店長、副店長，非屬本案被害人，至多祇因監督不周而應受公司內部考核，與告訴人之陳述尚須佐以其他證據之補強有別，所為證述即得採為獨立證據，況本案所憑告訴人丁○○○之指訴，經核與證人徐筱涵、丙○○證述相符等情，已如前述，經相互印證，應認屬實，自不因告訴人丁○○○迄未提出監視錄影帶、發票存根聯、等書證及物證，而認本案僅告訴人之告訴而無補強證據，容有合理懷疑之程度。

據此，被告所辯各節，委屬無據，要無可採。

㈥綜上所述，被告於上述時地，侵占業務上所持顧客交付之貨款、愛心箱內零錢等事實，業經本院認定綦詳，均堪認定。

是本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、查被告乙○○於95年7 月間至同年11月16日止，在全家便利商店民生店，受告訴丁○○○僱用，擔任大夜班店員，負責收銀、清潔、補貨之工作，為從事業務之人，其利用所持顧客交付之貨款、愛心箱內零錢之機會，先後於事實欄一、㈠至㈣時地，藉每一工作期間侵占約15元至30元、50元、 100元、150元，故核其所為，係各次所為均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪（起訴書認被告所得愛心箱內財物係犯竊盜罪，惟經公訴人當庭更正為業務侵占罪在案）。

又被告於95年11月14日之大夜班工作機會，接續侵占愛心箱內零錢50元、顧客交付之貨款50元，係利用同一上班期間而於密切接近之時地為之，且為侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，復係出於同一業務侵占犯意，依一般社會觀念，各舉動難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，為接續犯。

另被告先後於95年11月12日至15日4 次所犯業務侵占罪，即如事實欄一、㈠至㈣所示，乃藉不同工作日之機會，其犯意各別，時間互異，為數行為，應予分論併罰。

爰審酌被告為圖一己私利，竟多次故犯本案業務侵占犯行，顯有虧職守，損及雇主之權益，所為非是，且犯後猶飾詞狡辯、殊未思及告訴人丁○○○等人體察被告家境不好、學習較慢，仍願給予工作之機會（見本院97年度易字第232 號刑事卷第14頁），態度不佳且毫無悔意，但念被告本案所得僅約315元至330元，侵占所得之利益不多，且為輕度智能障礙（惟其無刑法第19條第1項、第2項情事，詳如後所述），復其前無犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，及其素行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

復中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並於同年月16日施行，查本案被告犯罪時間在96年4 月24日以前，雖其所犯係刑法第336條第2項之業務侵占罪，惟本院所宣告之有期徒刑未逾1年6月，核無該條例第3條第1項第15款不予減刑之情事，爰依該條例第2條第1項第3款規定，就被告所犯各罪均減其宣告刑1/2，及定其應執行之刑。

四、至被告乙○○辯護人以被告侵占金額之罪行輕微，且為輕度智能障礙人士，其所為否認非為脫免刑責，乃害怕外界事物反應使然，爰請求依刑法第59條酌量減輕其刑部分。

惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕理由，最高法院45年臺上字第1165號、28年上字第1064號著有判例可資參照。

經查，被告侵占款項、智能障礙等情，業經本院於科刑時予以審酌在案，已如前述，執難以被告情節輕微而據為酌量減輕理由，復且，被告於行為時精神狀況正常，僅反應時間較一般正常人為長，此據證人徐筱涵、丙○○結證屬實，復有聖保祿醫院前開函覆之衡鑑報告單在卷可稽，業經本院認定綦詳，自無由此認被告顯可憫恕，應依刑法第59條酌量減輕其刑，抑或適用同法第19條第1項、第2項規定，予以不罰或減輕其刑。

基上，辯護人此節請求，容有未洽，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官丁俊成到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃梅淑
法 官 宣玉華
法 官 黃翊哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉霜潔
中 華 民 國 97 年 6 月 19 日
附錄本判決論罪科刑法條：刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯刑法第335條第1項之罪者（意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者），處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。
（罰金部分依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，貨幣單位變更為新臺幣且金額提高為30倍）