臺灣桃園地方法院民事-TYDV,100,訴,1230,20130705,1

臺灣桃園地方法院民事判決 100年度訴字第1230號
原 告 吳國南
訴訟代理人 邱鎮北律師
複代理人 陳偉芳律師
被 告 徐尉鈞
訴訟代理人 林翰榕律師
複代理人 楊貴清
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102 年6 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣肆拾肆萬肆仟肆佰壹拾捌元，及自民國一百年八月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。

本判決得假執行。

但被告如以新臺幣肆拾肆萬肆仟肆佰壹拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。

原告原提起本件訴訟請求被告給付新臺幣（下同）82萬1,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於訴訟中變更請求被告應給付44萬4,418 元，其餘請求不變，核係減縮其應受判決事項之聲明，與上開規定相符，合先敘明。

二、原告主張：㈠兩造於民國98年7 月8 日就坐落桃園縣中壢市五權段476 、476 之2 、476 之17、476 之25、476 之38、476 之45（上開6 筆土地權利範圍均為19分之1 ）、476 之22、476 之42（上開2 筆土地權利範圍均為全部）土地及其上同段722 建號建物（門牌號碼為桃園縣中壢市○○里○○○00○00號，99年整編後為桃園縣中壢市○○里○○路0000巷000 號，下稱系爭房屋，並與上開土地合稱系爭房地）簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），由原告以總價870 萬元向被告買受。

系爭房屋係位於訴外人慶聲建設有限公司（下稱慶聲公司）興建之「松月林園」社區內，該社區其餘住戶進住後，陸續發現有外牆面漏水，以及化糞管與排水管共用同一管路產生嚴重臭味等問題，而被告係慶聲公司總經理，且於系爭房屋興建時擔任監工，並係慶聲公司之人頭（即慶聲公司法定代理人徐永洪將系爭房屋登記在其子女即被告名下），故被告就系爭房屋品質知之甚詳，對於原告購買系爭房屋前，松月林園社區其他住戶所反應之漏水及臭味問題無理由推稱不知，甚至於原告購買系爭房屋前，慶聲公司就其他住戶房屋漏水情形已有派員修繕，惟被告卻故意不告知原告系爭房屋存有漏水瑕疵，並於原告看屋前即將系爭不動產重新粉刷，刻意隱匿滲水、壁癌痕跡，因原告購買系爭房屋前已有聽聞社區住戶房屋有漏水情形，擔心系爭房屋亦會發生漏水，乃要求於系爭買賣契約第2條後以手寫附註「註明：如屋頂漏水部分由乙方（即被告）負責補修完畢」、第14條約定「特約事項：屋內之裝設依現狀交屋，如有漏水乙方（即被告）應負責修理完畢。」

等語，後原告於98年8 月21日取得系爭房屋之占有，因慶聲公司當時有承攬系爭房屋1 至3 樓之增建工程，至98年11月間因故未前來施工，經原告終止承攬契約且另覓他人施作完成後，原告才於98年12月間搬進系爭房屋居住，卻陸陸續續發現系爭房屋漏水情形嚴重，且有排水管及化糞管共用管線問題，系爭房屋欠缺通常效用之瑕疵，並於系爭房屋交付時即已存在，原告雖於99年7 月31日已與松月林園社區住戶成立之自救委員會一同催告被告及慶聲公司出面解決，渠等並曾於99年9 月8 日簽立協議書承諾修復漏水，惟事後並未進行處理，反而一再推延，是系爭房屋存有漏水及管線共用瑕疵，係欠缺被告保證之品質，被告並有故意不告知瑕疵之情形，應依民法第360條前段、後段規定負物之瑕疵擔保之損害賠償責任，另就漏水瑕疵部分，被告併應依系爭買賣契約書第2條後手寫附註、第14條規定負有修復義務，則系爭房屋之3 樓窗戶、4 樓內牆有嚴重滲水、壁癌及龜裂，4 樓石英磚地板有嚴重龜裂，通往5 樓樓梯有嚴重壁癌，且5 樓屋頂有嚴重漏水導致壁癌，原告業已雇工修繕完畢而支出費用共計14萬6,000 元（防水工程費用1 萬5,000 元、3 至5 樓壁癌及龜裂修復費用13萬1,000 元），而系爭房屋目前地下室有滲水情形，3 、4 樓浴室前有嚴重滲水導致壁癌部分，已經本院委請桃園縣不動產估價師公會評估修繕費用合計為7 萬9,252 元，原告應得依民法第360條前段、後段及系爭買賣契約第2條後手寫附註、第14條規定請求被告賠償；

另就系爭房屋化糞管與排水管共用同一管路情形，此管線改善工程亦經本院委請臺灣區水管工程工業同業公會估算費用合計為8 萬5,000 元，原告應得依民法第360條前段、後段規定請求被告賠償。

㈡再系爭房屋之庭院鐵欄杆圍牆部分占有桃園縣中壢市○○段000 ○0 地號土地（下稱478 之2 地號土地）3 平方公尺，該478 之2 地號土地為訴外人劉姓地主所有，惟被告出售系爭房地時並未告知原告此事，雖劉姓地主目前僅口頭要求原告儘速處理，然已造成原告受有土地面積短少及庭院圍牆部分拆除及重新修復之損害，且此乃因可歸責於被告之給付不能，被告應依民法349 條、第353條準用第226條第1項規定負權利瑕疵擔保責任，亦應依系爭買賣契約第7條「本買賣不動產，乙方（即被告）保證產權清楚，如有他方主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，若甲方因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任。」

約定，對原告負損害賠償責任，是經本院委請桃園縣不動產估價師公會評估系爭房地減少3 平方公尺後，其價值應減少5萬9,500 元，且拆除及復原庭院圍牆費用共計7 萬4,666 元，原告應得依民法第349條、第353條準用第226條第1項規定及系爭買賣契約第7條約定請求被告賠償。

㈢被告雖稱其就系爭房屋並無與原告約定保證品質，更無故意不告知瑕疵情形，然依最高法院29年上字第826 號判例意旨，物之瑕疵擔保責任規定係為補充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之特約外，出賣人當然有此責任，不得謂當事人未訂有出賣人應負擔保責任之特約，出賣人即無此種責任，故被告仍應負物之瑕疵擔保之損害賠償責任，況被告將系爭房屋點交予原告時，兩造於系爭買賣契約第2條後段手寫附註、第14條就漏水部分已為約定，被告就漏水部分應負物之瑕疵擔保責任。

又「松月林園」社區共19戶住戶，其中有15戶住戶之化糞管與排汙水管係各自獨立分開，而系爭房屋之管線配置卻與其他住戶不同，明顯有施作錯誤情形，被告既為慶聲公司總經理且是現場監工，亦有設計圖，系爭房屋並曾進行驗收，被告不得謂其不知瑕疵存在，則系爭房屋之管線設計本身欠缺通常效用之瑕疵，且於危險移轉時即已存在，被告應負物之瑕疵擔保責任實無疑義。

另慶聲公司雖於94年開工時申請鑑界，惟系爭房屋當時並未興建，何來越界建築之爭，系爭房屋占有他人土地業經測量確認無誤，被告應負有權利瑕疵擔保責任，或依系爭買賣契約第7條約定負完全賠償責任。

綜上，被告應賠償原告已支付漏水修復費用14萬6,000 元、未支付漏水費用7 萬9,252 元、管線改善工程費用8 萬5,000 元、土地面積減少損失5 萬9,500 元及庭院圍牆拆除修復費用7 萬4,666 元，共計44萬4,418 元，及起訴狀繕繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息等語。

㈣並聲明：⒈如主文第1項所示。

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：㈠被告雖不否認系爭房屋確實會漏水，且願依系爭買賣契約第2條後手寫附註及第14條規定修復漏水，惟原告主張系爭房屋存有漏水瑕疵，並於99年9 月8 日與慶聲公司協調修繕，核其所為係將系爭房屋之瑕疵通知「承攬人」，縱或被告為慶聲公司之經理，被告亦未於通知後6 個月間行使「減少價金」之請求權，依民法第359條、365 條規定，原告之減少價金請求權已於通知後6 個月間不行使而消滅，退步言之，系爭房屋係慶聲公司興建完成後出售予被告，再由被告出售予原告，原告對於系爭房屋之瑕疵應於發現後即通知被告，怠於為通知者，依民法第356條第3項規定視為承認其所受領之物，故而原告依法均不能再對被告主張請求減少價金。

又系爭房屋係屬成屋買賣，買受人即原告就屋況知之甚詳，而被告於買賣時並未與原告保證品質，或有故意不告知瑕疵情形，系爭房屋係慶聲公司興建完成後出售予被告，再由被告出售予原告，被告非建造之人，亦無擔任監工，且未曾入住系爭房屋，如何知悉原告所稱之瑕疵問題存在，原告主張被告應依民法第360條前段及後段規定負物之瑕疵擔保損害賠償責任，應由原告負舉證之責，況系爭買賣契約載明「『如』有漏水乙方（即被告）負責修補完畢」等語，顯見系爭房屋於交付時，兩造已對漏水部分之瑕疵有所認識，且系爭房屋亦僅存有漏水瑕疵，惟該瑕疵業經原告請求慶聲公司協調修繕，並由慶聲公司委託當時承包商即訴外人威晶工程有限公司（下稱威晶公司）派員修復，故被告並無不告知瑕疵之故意。

至系爭房屋現雖經臺灣區水管工程工業同業公會鑑定有化糞管與排水管共用同一管路情形，然該鑑定估算之改善費用過高且非屬必要，而原告購買系爭房屋後有2 次施工情形，系爭房屋之現況是否與被告當初交付時相同係有疑問，且被告亦未曾入住系爭房屋，亦無擔任監工，有證人黃海亮即威晶公司員工所述「我不認識被告，都是工地主任在監督的」等語可證，原告僅以被告係慶聲公司經理及法定代理人之兒子，即推論被告知有管線共用之瑕疵存在，並有不告知該瑕疵之故意，實屬違誤。

另系爭房屋於興建之初即有鑑界，並未越界建築，而相鄰土地所有權人當時亦未對鑑界結果表示意見，被告向慶聲公司購買系爭房屋時，並不知悉有占用他人土地情形，實難認有民法第226條第1項規定之可歸事由，應無就該越界建築賠償損害予原告之義務等語，資為抗辯。

㈡並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告。

四、兩造不爭執事項：㈠兩造於98年7 月8 日就系爭房地簽訂系爭買賣契約，由原告以總價870 萬元向被告買受。

㈡兩造於系爭買賣契約第2條後以手寫註明：「如屋頂漏水部分由乙方（即被告）負責修補完畢。」

，另第7條記載「本買賣不動產，乙方保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，若甲方因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任。」

、第14條記載「特約事項：屋內之裝設依現況交屋，如有漏水乙方應負責修理完畢。」

。

㈢系爭房屋之地下室及3 至5 樓現有漏水及壁癌情形。

㈣系爭房屋之庭院現占有478之2 地號土地3 平方公尺。

㈤原告提出原證10、13、15所示之統一發票及估價單之形式為真正。

㈥臺灣區水管工程工業同業商會公會101 年6 月4 日台區水管會煌字第101133號函檢附鑑定結果報告記載：「六、鑑定經過及結果：…㈣附件所示設計圖為污水、排水、排氣，各為獨立幹管配至污水處理池，一樓污水與二樓以上污排水亦各有獨立幹管配至污水池。

㈤現場配管所有污水、排水，及一樓、二樓以上，皆共用一支排水幹管至污水處理槽。

（如照片六、七、九）。

㈥告現場所述屋內產生臭氣及廁蟲（污水道或污水處理槽較多）飛舞等情形。

依現場有一支6 分冷氣排水管，未有存水彎設施（如照片八），即直接插入污水幹管，污水槽臭氣及蚊蟲即會經此管道溢出。

㈦冷氣排水為雨水級清水，可直接排入排水溝，毋需配入污水管。

七、屋內臭氣及防止水槽內飛蟲爬出之改善方法參考如下：㈠冷氣排水管改配至排水溝或施作存水彎設施。

㈡臉盆、地板、浴池、廚房等之生活排水可另配幹管，並於幹管再施做存水防臭設施可有效改善臭氣及飛蟲問題。

八、依法官要求估算改善費用：㈠樑柱鑽洗洞即一樓地板打洞清理10,000元。

㈡污水槽污水抽取及洗洞修補15,000元。

㈢新配排水、排氣幹管、吊架、存水防臭設施工料費40,000元。

㈣支管改裝及零件配件工料費20,000元。

㈤一樓地磚之修補重鋪非本會專業，無法予以估算費用。

以上改善費用不含泥作及其他雜項費用。

」。

㈦桃園縣不動產估價師公會102 年3 月12日桃估會函字第143號函檢附不動產鑑定報告記載：「肆、價格評估…二、評估過程：㈠…4.價格結論：桃園縣中壢市五權段476-22、476、476-17、476-2 、476-25、476-38、476-42、476-45地號及722 建號（門牌：桃園縣中壢市○○路0000巷000 號）不含占用部分建物。

正常價格為新台幣捌佰伍拾陸萬元整。

㈡…3.桃園縣中壢市五權段476-22、476 、476-17、476-2 、476-25、476-38、476-42、476-45地號及722 建號（門牌：桃園縣中壢市○○路0000巷000 號）含占用部分建物價值為856 萬元+5.95 萬元＝861.95萬元即勘估標的含佔用部分價值為新臺幣捌佰陸拾壹萬玖仟伍佰元整。

㈢…3.越界建築部分拆除以及復原之工程費用合計：新臺幣柒萬肆仟陸佰陸拾陸元整。

㈣…3.地下室及（3 、4 樓）衛浴滲漏修繕之工程費用合計：新臺幣柒萬玖仟貳佰伍拾貳元整。」

。

五、本院之判斷：原告主張系爭房屋存有漏水及化糞管與排水管共用同一管路瑕疵，缺少被告保證之品質，且被告係故意未告知瑕疵，被告應依民法第360條前段、後段規定及系爭買賣契約第2條後手寫附註或第14條約定，賠償原告已支付漏水修復費用14萬6,000 元、未支付漏水費用7 萬9,252 元及管線改善工程費用8 萬5,000 元；

另系爭房屋之庭院占有他人所有478 之2 地號土地3 平方公尺，被告應依民法第349 、353 條及準用226 條第1項規定及系爭買賣契約第7條約定，應賠償原告土地面積減少損失5 萬9,500 元及圍牆拆除修復費用7 萬4,666 元，共計44萬4,418 元等語，被告固就系爭房屋係會漏水之事實並不爭執，然就其應否對原告負物及權利瑕疵擔保之損害賠償責任，則以前揭情詞置辯。

是本件兩造爭執所在厥為：㈠原告得否依民法第360條後段規定，或系爭買賣契約第2條後手寫附註或第14條約定，請求被告賠償原告已支付修復漏水費用14萬6,000 元、尚未支付漏水費用7 萬9,252 元？㈡系爭房屋有無化糞管與排水管共用同一管路之情形？倘有，原告得否依民法第360條後段規定請求管路改善費用8 萬5,000 元？㈢系爭房屋有無占用他人土地情形？倘有，原告得否依民法第349 、353 條及準用226 條第1項規定，或依系爭買賣契約第7條約定，請求被告賠償土地面積短少損失5 萬9,500 元及庭院圍牆拆除修復費用7 萬4,666元？經查：㈠原告得依民法第360條前段規定請求被告賠償原告已支付修復漏水費用14萬6,000 元、尚未支付漏水費用7 萬9,252 元：⒈按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第360條前段定有明文。

又按系爭買賣契約第2條後以手寫註明「如屋頂漏水部分由乙方（即被告）負責補修完畢」、第14條手寫記載「特約事項：屋內之裝設依現狀交屋，如有漏水乙方（即被告）應負責修理完畢。」

等語，有原告提出系爭買賣契約1 份在卷可憑（見本院卷第10頁、第12頁），且為兩造所不爭執，是依被告承諾於系爭房屋有漏水情形應予修理完畢之情觀之，可知被告就系爭房屋應具有不漏水之品質乙節係與原告有特別約定存在，否則被告依民法第354條規定，本負有擔保系爭房屋於交付時無滅失或減少其通常效用瑕疵之責任，實無必要另就「漏水」部分明確記載於系爭買賣契約內，故而原告主張被告有保證系爭房屋具有不漏水品質等語，應屬實在。

又被告自承系爭房屋確實會漏水，且就原告主張系爭房屋地下室及3 至5 樓部分有嚴重滲水、壁癌及龜裂情形均不爭執等語（見本院卷第60頁反面），則系爭房屋缺少原告所保證之不漏水品質，致使系爭房屋產生滲水、壁癌及龜裂，被告自應負漏水修復費用之損害賠償責任，是原告提出防水工程費用1 萬5,000 元統一發票、3 至5 樓壁癌及龜裂修復費用13萬1,000 元估價單之形式真正為被告所不爭執，而經本院囑託桃園縣不動產估價師公會就系爭房屋地下室及3 、4 樓衛浴滲漏修繕工程為估價，該工程所需費用共計7 萬9,252 元，有該份鑑定報告書在卷可憑（見該鑑定報告第26至27頁），被告就此鑑定報告表示亦無意見等語（見本院卷第221 頁），則原告請求被告賠償其已支付修復漏水費用共計14萬6,000 元（1 萬5,000 元+13 萬1,000元=14 萬6,000 元）、尚未支付漏水費用7 萬9,252 元，為屬有據。

⒉被告雖辯稱：原告未於通知慶聲公司後6 個月間行使減少價金之請求權，並怠於發現系爭房屋存有漏水瑕疵後即通知被告，應視為承認所受領之物，依法均不能再對被告主張請求減少價金，且系爭房屋係屬成屋買賣，原告就屋況知之甚詳，系爭買賣契約載明「『如』有漏水乙方（即被告）負責修補完畢」等語，顯見兩造已對漏水部分之瑕疵有所認識云云。

惟原告係依民法第360條後段主張被告應負有不履行之損害賠償責任，而非依民法第359條規定請求減少價金，自無原告未於通知後6 個月行使而解除權消滅之問題。

又系爭房屋雖屬成屋買賣，惟該房屋坐落基地係於94年4 月間始為鑑界，有被告提出桃園縣中壢地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第57頁），而被告自陳系爭房屋乃其於慶聲公司興建後所購買，且未曾居住即出售予原告，可知系爭買賣契約標的係新屋而非中古屋，則系爭房屋於交屋時有無漏水情形，顯非得自外觀即知之瑕疵，是觀諸被告提出慶聲公司委請誠言法律事務所寄發予原告之函文記載：「說明：二、…本人交屋後，台端仍乃自行於屋後搭建一至四樓鋼骨結構之二次施工，而台端當時因居住於台北，故其餘零星工程則拜託本人代為點工及代訂材料…」等文字（見本院卷第71頁），可知原告並非於98年7 月8 日與被告簽訂系爭買賣契約後即入住系爭房屋，而慶聲公司於99年9 月8 日已與「松月林園」社區自救委員會簽訂協議書承諾修復各住戶漏水部分，且該立協議書人亦記載被告姓名，有原告提出協議書1紙在卷可憑（見本院卷第20頁），被告亦未否認原告曾請求慶聲公司協調其承包商威晶工公司派員修復，則慶聲公司並非出賣人，其所為協調自係被告為履行其修復漏水義務之一部分，難認原告有怠於發現及通知而視為承認所受領之物情形。

至系爭買賣契約第2條後、第14條特別約定：「『如』屋頂漏水」、「『如』有漏水」等語，既均係約定被告於漏水情形發生時始負有修繕義務，而非約定被告應於漏水修復完成後始交付系爭房屋，實難謂原告購買系爭房屋時明知系爭房屋已有漏水瑕疵存在，被告前揭所辯，並非可採。

另被告復辯稱：就原告已支付修復漏水費用部分，僅願就與漏水有關之防水工程1 萬5,000 元部分賠償云云，然3 至5 樓壁癌及龜裂修復費用13萬1,000 元估價單所載「3 樓壁癌龜裂修護」、「4 樓內牆龜裂與滲水」、「4 樓地上石英磚龜裂更換」、「5 樓樓梯牆邊壁癌」及「5 樓屋頂嚴重壁癌」等5 項工項，其形成原因均與漏水導致滲水、龜裂及壁癌有直接關聯，被告既未就上開項目何者係非必要舉證以實其說，其空言否認，自無可採。

㈡系爭房屋有化糞管與排水管共用同一管路之情形，原告得依民法第360條後段規定請求管路改善工程費用費8 萬5,000元：⒈按出賣人故意不告知物之瑕疵者，買受人得請求出賣人不履行之損害賠償，且買受人依民法第356條所負檢查義務，於出賣人故意不告知物之瑕疵時不適用之，為民法第360條後段、第357條所明定。

系爭房屋有化糞管與排水管共用同一管路情形，業據本院囑託臺灣區水管工程工業同業公會鑑定屬實，有該會作成鑑定報告書1 份在卷可憑（見本院卷60至61頁），而被告就該鑑定報告僅表示改善費用金額估算過高且非屬必要云云，並未就鑑定方法有何錯誤為任何說明，本院審酌該公會乃從事水管工程業者組成，且該公會為經兩造合意之鑑定單位（見本院卷第111 頁反面），其鑑定報告內容並依現場照片互為參照說明，該鑑定結果應為客觀可採，堪認系爭房屋確有化糞管與排水管共用同一管路之瑕疵。

又證人即「松月林園」社區住戶黎榮達到庭具結證稱：「（問：有無與被告或慶聲公司購買房屋？）有，我也是與被告簽約的，被告是慶聲公司的經理，也是法代的兒子，也是監工。」

等語（見本院卷第84頁反面），係表示被告有參與系爭房屋興建過程，並就現場施作情形負有監督權限之人，此核與被告未否認系爭房屋係由慶聲公司所興建，且其為慶聲公司經理乙節相符，可知證人黎榮達之前揭證詞並非虛妄，則觀諸系爭房屋之化糞管與排水管之連結係採明管配置，有原告提出現場照片可參（見本院卷第40頁），並經本院現場勘驗屬實（見本院卷第127 頁），且「松月林園」社區房屋並非全部均有管線共用情形，亦有證人黎榮達同日證稱：「（問：買的房子有無汙水管或化糞管共用一個管線問題？）沒有，我這一戶沒有。」

等語（見本院卷第85頁），被告既為系爭房屋興建時之監工，且系爭房屋管線係採明管配置，與其他住戶之差異係可清楚目視，則其於出售系爭房屋予原告時，竟未告知系爭房屋有化糞管與排水管共用同一管路之瑕疵情形，顯係刻意隱瞞該瑕疵之存在，應依民法第360條後段對原告負不履行之損害賠償責任。

是系爭房屋化糞管與排水管共用同一管路之改善費用，經臺灣區水管工程工業同業公會估計總計為8 萬5,000 元，有該會鑑定報告在卷可參（見本院卷第161 頁），則原告請求被告賠償管線共用之改善費用8 萬5,000 元，為屬有據。

⒉被告雖辯稱：原告就系爭房屋有2 次施工，其現況是否與被告交付時相同係有疑問，且證人黎榮達係松月林園社區之主任管理委員，該社區之舊警衛室因占用他人土地，慶聲公司與社區間有訴訟繫屬中，其證詞有避重就輕之嫌，況被告並非興建房屋之人及監工，亦未曾實際居住，如何知悉系爭房屋有管線共用之瑕疵卻未告知云云。

然「松月林園」社區亦有其他住戶反應管線共用情形，有原告提出訴外人楊雅芬之協議書1 紙可參（見本院卷第27頁），且被告就原告2 次施工範圍包括管線共用部分，並未舉證以實其說，自難認系爭房屋管線共用瑕疵並非於被告交屋時即已存在。

又公寓大廈管理委員會係區分所有權人決議之執行機關，且其意思表示乃採採合議制，社區欲與何人發生訴訟，並非主任管理委員可自為決定，難憑證人黎榮達具主任管理委員身份即認其證詞並非可採。

另被告雖非實際興建系爭房屋之人，亦未曾居住系爭房屋內，然就系爭房屋於興建時發生之明顯可見管線共用瑕疵，於其監督工程施作過程中即可得知，不因其於系爭房屋興建完成後未實際居住而有影響。

至證人黃海亮固到庭證稱其不認識被告，然其復證稱：「（問：因為房子都是你在進行施工與修補，系爭房子除原告有居住外，被告是否有居住過？）沒有。」

等語（見本院卷第119 頁），竟得就其不認識之人即被告有無實際居住系爭房屋之事實為肯定之答覆，其陳述顯然前後不一且與常情有違，故其證稱被告並非系爭房屋興建時之監工云云，應係袒護被告之詞而無可採。

再被告雖復辯稱：臺灣區水電工程工業同業公會估算改善費用過高且非屬必要費用云云，然被告就其所爭執過高或不必要費用並未具體指摘，其單純否認，亦無可採。

㈢系爭房屋占用472 之2 地號土地3 平方公尺，原告得依民法第349 、353 條及準用226 條第1項規定，請求被告賠償土地面積短少損失5 萬9,500 元及庭院圍牆拆除修復費用7 萬4,666 元：⒈按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；

出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；

因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，民法第349條、第353條、第226條第1項定有明文。

系爭房屋庭院占有478 之2 地號土地3 平方公尺，有內政部國土測繪中心製作鑑定圖在卷可憑（見本院卷第169 頁），被告就該鑑定圖亦表示無意見（見本院卷第177 頁），而系爭房屋係於建物登記面積外，另有以圍牆鐵欄杆環繞之封閉空間作為前院使用，有現場照片可參（見本院卷第162 頁），可知包括該庭院占有土地部分亦係在系爭買賣契約標的範圍之內，原告主張其將因478 之2 地號土地所有權人主張權利而受有土地面積減少之損害，被告應對其負權利瑕疵擔保之債務不履行責任，為屬有據。

又出賣人負有使買受人取得買賣標的物權利之義務，為民法第354條所明定，被告未確認其出售標的之權利範圍，即將非屬其所有之他人土地出售予原告，且無履行其移轉土地所有權義務之可能，該給付不能自屬可歸責於被告所致，被告應依民法第349條、第353條準用第226條第1項規定負損害賠償責任。

是系爭房地因減少占有478 之2 地號土地面積3 平方公尺，應減少其買賣價金5 萬9,500 元，且拆除占有478 之2 地號土地上之庭院圍牆並復原所需費用為7 萬4,666 元，有本院囑託桃園縣不動產估價師公會作成鑑定報告書在卷可憑（見該報告書第24至26頁），原告請求被告應賠償其土地面積短少損失5 萬9,500 元，以及庭院圍牆拆除修復費用7 萬4,666 元，即屬有據。

⒉被告雖辯稱：系爭房屋於興建之初即有鑑界，而相鄰土地權人均未表示異議，且被告向慶聲公司購買系爭房地時，並不知有占用他人土地情形，故無可歸責事由云云。

然無論系爭房屋興建之初有無鑑界，系爭房屋確有占用他人土地之事實，既為被告所不否認，而此買賣標的範圍之特定，乃被告應負之出賣人義務，不因其主觀不知即可免除，況被告非不得於向慶聲公司買受前或出售予原告前為測量確認，自難謂其給付不能係有不可歸責之事由，是被告上開所辯，顯非可採。

六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

經查，本件起訴狀繕本係於100 年8月19日送達被告，有送達證書1 紙在卷可佐，是原告向被告請求利息之起算日為100 年8 月20日，應堪認定。

七、綜上所述，原告得分別依民法第360條後段、前段及第349、353 條及準用226 條第1項規定請求被告賠償已支付修復漏水費用14萬6,000 元、尚未支付漏水費用7 萬9,252 元、化糞管與排水管共用同一管路改善費用8 萬5,000 元、土地面積短少損失5 萬9,500 元及庭院圍牆拆除修復費用7 萬4,666 元，共計44萬4,418 元，及自100 年8 月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

至原告復依系爭買賣契約第2條後手寫附註、第14條、第7條約定而為本件請求，其前開請求既經認屬有據，即無再予論述之必要，附此敘明。

從而，原告請求被告給付如主文第1項所示，為有理由，應予准許。

另兩造均陳明願供擔保為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當金額後分別准許之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，併此敘明。

九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 7 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 陳清怡
法 官 王兆飛
法 官 莊佩頴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 8 日
書記官 黃豔秋