臺灣桃園地方法院民事-TYDV,101,勞訴,101,20131025,2

臺灣桃園地方法院民事判決 101年度勞訴字第101號
原 告 吳德一
訴訟代理人 林良財律師
複 代理人 游香瑩律師
被 告 回春堂製藥股份有限公司
法定代理人 吳鎮宇
訴訟代理人 洪戩榖律師
上列當事人間請求給付退休金事件，於民國102 年10月9 日辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣叁萬玖仟壹佰壹拾伍元由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：

（一）原告前自民國57年8 月1 日起任職於被告處而擔任藥師，惟被告迄至69年9 月30日始替原告投保勞工保險。

原告雖曾擔任被告之總經理，然未依公司法之規定委任，且原告擔任總經理期間，就事務之處理仍須經董事長同意，並非決策者，亦無獨立裁量權，是原告於人格、組織、經濟皆從屬於被告，兩造間應係僱傭關係，而非委任關係；

況被告既依勞動基準法（下稱勞基法）第56條及勞工退休準備金提撥及管理辦法之規定，為原告按月提撥勞工退休準備金，益徵兩造間屬僱傭關係。

嗣原告於97年8 月1 日起至101 年3 月22日間擔任被告之董事長，詎被告於101 年4月5 日，無預警口頭要求原告即刻離職退休。

原告雖曾向被告請求給付退休金、預告工資及101 年度應休未休之特別休假工資，然均遭拒絕，嚴重損害原告權益。

（二）關於退休金之請求：1.原告係34年1 月1 日生，於99年1 月1 日年滿65歲而符合勞基法第54條第1項第1款所定強制退休要件，被告既於101 年4 月5 日強迫原告退休離職，乃以強制原告退休之方式終止兩造間僱傭關係，被告即應依法支付原告退休金。

2.原告任職期間，被告每月均有編列員工伙食費1,800 元，並以自辦伙食等實物方式給付，屬原告提供勞務之對價，且為經常性給與。

又原告於94年7 月1 日勞退新制開始施行後，選擇繼續適用勞基法上退休金之規定，則以原告自57年8 月1 日受僱於被告至101 年4 月5 日止，扣除擔任董事長期間即97年8 月1 日至101 年3 月22日，工作年資合計為40年又14天，依勞基法第55條第1項第1款規定，換算為45個退休金基數；

另原告於離職日即101 年4 月5日之前6 個月之平均薪資為8 萬1,800 元；

又依勞基法施行細則第29條第1項規定，被告應於101 年5 月5 日前給付退休金，其迄未給付而陷於給付遲延，則原告自得請求給付退休金368 萬1,000 元，並請求自101 年5 月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算支付之遲延利息。

3.被告前有辦理實施職工退休基金，並因勞基法於73年間施行、74年間「十信案」爆發等情，將所存置之退休基金，依其制定之職工退休退職辦法發放與各該員工，原告亦於88 年6月21日自被告受領264 萬3,510 元。

然員工受領該款項，僅係被告為結束自辦之職工退休基金制度，對受僱員工所為退休金之提前給付，且當時並無結清年資之法源基礎；

縱認兩造得預以約定結清年資，然依勞基法之規定，倘欲結清原告自57年8 月1 日至88年6 月21日間，合計30 年10 個月又21日之工作年資，原告應領取之年資結算退休金應為360 萬元，被告竟僅支付前開金額，其中尚有88萬1,170 元係原告自繳款及利息，其結清之標準顯然低於勞基法所歸定之最低標準，其結清年資之合意亦屬無效。

是原告受領該款項，不生結清年資之效力，被告稱原告於88年6月21日前之工作年資均已結清云云，委不足採。

（三）關於預告工資之請求：被告於101 年4 月5 日，未指明有何得終止系爭勞動契約之事由，即強迫原告退休離職，被告就勞動契約關係之終止顯具高度可歸責性，舉輕以明重，自仍應遵守勞基法上預告期間之規定，否則，資方均得任意強迫員工離職，毋庸依法預告，而得以規避給付預告工資之義務，勞工將因而隨時面臨遭受突襲性解職之風險，與勞基法上預告期間等規定，保障勞工權益之意旨相悖。

是以，原告得類推適用勞基法第16條第1項、第3項之規定，請求被告給付預告期間之工資。

原告任職期間已達3 年以上、離職時之平均薪資為8 萬1,800 元，是被告終止勞動契約之預告期間為30日、其應給付之預告工資為8萬1,800 元。

（四）關於特別休假未休工資之請求：原告自受僱於被告而已繼續工作達10年以上，於101 年4 月5 日經被告終止勞動契約時，尚無請休特別休假之記錄，且被告無法定正當事由即任意終止勞動契約關係，原告顯因可歸責於被告之事由，未能安排特別休假，被告自應發給30日之特別休假未休工資8 萬1,800 元。

（五）聲明：⑴被告應給付原告384 萬4,600 元，及其中368 萬1,000 元自101 年5 月6 日起，其餘均自起訴狀繕本送達之翌日起，按週年利率5%計算之利息；

⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）原告自69年9 月30日擔任被告之總經理，至97年8 月1 日任職被告之董事長為止，僅受董事長及董事會之監督、指揮，受委任綜理被告所有事務並管理員工，且曾出任退休基金管理委員會主任委員，堪認原告於被告之人事及財務管理所職掌之事務確具有相當之獨立裁量權限，顯與一般員工不同；

再參以原告擔任總經理期間，無須簽到、退，且其間曾出國日數長達941 日而仍支領薪資，顯見原告之工作時間較一般員工更具彈性，對作息時間擁有完全、絕對支配權。

是以，原告就被告之人事與財務管理有獨立裁量、決策權限，可運用其指揮性、創作性就其處理被告所有事務自行裁量決定處理，與被告之一般員工，在人格上及經濟上完全從屬於被告而受監督、指揮並不相同，尚難僅以原告受被告董事長之監督，即謂兩造間係屬僱傭關係；

又被告雖為原告按月提撥勞工退休準備金，然被告係就所有員工薪資總額按月提撥8%，不論該員工與被告公司為僱傭關係或委任關係，尚難憑此遽認兩造間有勞動契約關係。

準此，兩造間應屬委任關係，並非勞動契約關係，自無勞基法之適用。

（二）關於退休金之請求：1.倘認兩造間前有勞動契約關係，原告就其主張係自57年8月1 日起任職於被告等情，仍應負舉證責任；

又其平均工資之計算，應以原告於97年8 月1 日擔任被告董事長前之6 個月，即97年2 月至97年7 月間每月4 萬元之薪資為準，而非以其擔任董事長期間之每月薪資為8 萬1,800 元。

又原告所指每月1,800 元之伙食費，薪資表上並未記載，且其出國長達941 日之期間，更無比照其他員工接受供應餐食之理。

原告將上開金額之伙食費列入平均工資之計算，顯失公允，且於法無據。

2.原告固自69年9 月30日起即於被告處任職，然依勞基法第84條之2 之規定，該法於73年8 月1 日施行時，其工作年資溯自受僱日起算，然其退休金之給與標準，仍於事業單位適用勞基法之日起，始得適用勞基法第55條之規定，故於被告處任職之年資，應自73年8 月1 日起算；

又原告至88年6 月21日止之工作年資，於被告在該日結束自辦之職工退休基金制度時，業經兩造合意結清，原告並已受領264 萬3,510 元作為結清年資之給付。

被告原制定之職工退休退職辦法中，關於退休、退休金給與標準約定，均較勞基法第53條至第55條之規定為優渥，兩造合意按職工退休退職辦法之規定結清年資，並無顯失公平，且屬適法有效而拘束兩造。

3.倘認原告得請求退休金，其工作年資應自88年6 月21日起算，至101 年4 月5 日止，扣除擔任董事長之期間，合計為9 年1 個月又22日，則原告所得請求之退休金應為183萬9, 200元。

（三）關於預告工資之請求：縱認兩造之間前有勞動契約關係存在，然原告離職並非被告依勞基法第11條或第13條但書之規定終止勞動契約所致，並無同法第16條之適用，其請求給付預告工資，即屬無據。

（四）關於特別休假未休工資之請求：原告於任職最後一年即101 年，服勞務未滿1 年，並無特別休假。

況原告於101年間任職於被告處之90餘天中，並無向被告請求特別休假而遭拒絕情事，況依勞基法施行細則第24條第2款之規定，特別休假應由勞雇雙方協商安排之，自難認原告未休特別休假可歸責於被告。

原告請求未休特別休假工資，於法無據。

（五）縱認原告得請求退休金、預告工資及應休未休特別休假工資，則其所得請求之退休金應為183 萬9,200 元、預告工資應為8 萬1,800 元、特別休假工資應為8 萬1,800 元，總計200 萬2,800 元。

原告出國而未提供勞務之941 日期間，所支領之125 萬4,667 元（以其未含伙食費之平均工資4 萬元計算），即屬不當得利，加以原告所受領結清年資之給付264 萬3,510 元，合計389 萬8,177 元，被告主張以之與原告退休金之請求抵銷，抵銷結果，原告已無任何金額可資請求，是原告請求給付退休金、預告工資及應休未休特別休假工資，即無理由。

（六）聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件原告自69年9 月30日起擔任被告之總經理，僅受董事長及董事會之監督、指揮，綜理被告人事及財務管理等所有事務，並出任退休基金管理委員會主任委員，且無須簽到、退（未經依公司法第28條第1項第3款之規定任命，亦未辦理經理人之登記）；

原告因移民澳洲而自88年間至101 年4 月5 日間，計有941 日出國在外，未於被告處提供勞務，而仍受領薪資125 萬4,667 元；

原告自97年8 月1 日至101 年3月22日間，擔任被告之董事長，嗣原告於101 年4 月5 日離職；

又原告於88年6 月21日受領被告自職工退休基金提撥之264 萬3,510 元等情，有原告之勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險退保申報表、薪資表各1 份、薪津表12份、被告公司董事會議事錄、經濟部101 年4 月2 日經授中字第00000000000 號函、服務證明書、財政部北區國稅新莊稽徵所102 年5 月21日北區國稅新莊綜徵字第000000000 號書函（附綜合宗合所得稅結算書影本7 份）、102 年5 月21日北區國稅三重綜資字第0000000000號函各1 份存卷可查（見本院卷第1 宗第15至18、95至107 、114 至115 、170 至217、223 頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。

是本件主要爭點厥為：⑴兩造間是否前有勞動契約關係？⑵原告是否合乎退休之要件？得否請求退休金、資遣費、預告工資、應休未休之特別休假工資等項？其工作年資、基本工資應如何計算？⑶原告所受領年資結算金，是否發生結清年資之效力？⑷倘原告得因其離職而對被告有所請求，被告得否以原告出國期間支領之工資乃不當得利，主張抵銷？其所受領年資結算金得否扣除？茲分述如下：

（一）關於本件之舉證責任：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

又公司之員工與公司間屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷；

又員工與公司間之勞務給付關係所屬性質，應依契約之實質內容為斷，不得以契約之名稱、給付勞務之一方當事人之職稱等逕予推認。

本件原告主張兩造之間前有勞動契約關係，並據以訴請給付退休金、預告期間工資及特休未休工資者，就勞動契約關係存在之要件事實，應負舉證責任；

又原告之職稱、是否投保勞工保險、提撥勞工退休準備金、開設勞工退休金專戶、或擔任被告所設職工退休金管理委員會之主任委員、及被告之章程、組織架構等，並非認定兩造之間有無勞動契約關係之絕對標準，僅得作為情況證據，加以審酌。

另被告雖以兩造之間乃委任關係、並非勞動契約關係等語作辯，乃欲以證明與原告所主張之事實不能兩立之他事實，而反證原告所主張之事實不存在，學理上稱為「間接反證」，究其性質仍屬對原告所主張事實之否認，並非自認，不生舉證責任移轉之效果，關於兩造之間前有勞動契約關係一節，舉證責任仍由原告負擔。

（二）關於勞動契約關係之性質：1.勞基法上勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。

所謂人格上之從屬性，係指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能以指揮性、計畫性或創作性方法影響自己從事之工作，雇主得於勞工有礙企業秩序及運作時施以懲罰，勞工應服從雇主訂定之工作規則。

所謂經濟上及組織上之從屬性，則指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力之給付需依賴雇主之生產資料，對雇主有經濟上之依賴性，而從屬於雇主，為雇主之目的勞動。

2.稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；

稱委任者，乃當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第482條、第528條定有明文。

委任之目的在一定事務之處理，受任人勞務之給付，僅為處理事務之手段，且除當事人另有約定外，受任人得在其獲委任人授權處理事務之範圍內，自行裁量決定處理事務之方法；

至於僱傭之目的，即係勞務之提供本身，且受僱人對於服勞務之方法並無自由裁量之餘地，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。

3.惟僱傭契約之受僱人，於服勞務之際毫無思考判斷之必要者，絕無僅有；

民法第535條亦規定，受任人處理委任事務，應依委任人之指示，衡諸社會生活之實態，委任人亦非完全不受委任人之拘束，而對事物之處理居於全然獨立之地位。

是以，委任人之指示與雇主之指揮監督，實為程度之差別，勞動契約在定義既未未排除委任契約作為之可能，加以勞基法上之雇主，乃採功能性之定義，則倘依委任契約之約定，委任人對受任人有指揮監督權者，該委任契約亦有具備從屬性，而為勞動契約之餘地。

蓋勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約，縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞動基準法所規範之勞雇關係，最高法院97年度台上字第1542號判決意旨即謂：公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。

凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。

反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。

4.據此，除其行業不適用勞基法者外，若勞務給付關係為僱傭契約者，均屬勞動契約，應無疑義；

若為委任契約，則在委任人有指揮監督權、受任人具有從屬性之情形，亦屬勞動契約。

又不具從屬性之委任契約，即非勞動契約，乃屬當然。

（三）關於原告擔任總經理期間，兩造間有無勞動契約關係：1.本件原告擔任總經理，其職務為管理被告公司各部門，其管理部、會計部、品管部、製造部、業務部等部門之經理及科長均向原告報告等情，業據原告於本院101 年度勞訴字第61號事件結證時，為訴訟外之自認（見102 年3 月15日本院卷第123 背面至124 頁），並經被告於本件訴訟中援用（見民事準備〔二〕狀，本院卷第309 頁）；

參以原告確以總經理之名義與其他公司接洽業務，並對被告員工退休之申請、被告所收受之訂購單、測試報告等，加以批准、簽核之權限，且曾以被告「簽約代表人」之名義，與他人簽定契約等情，有退休申請書、函文、合作開發合約書、訂購單各1 份在卷可稽（見本院卷第52至57頁，原告對其形式上之真正均不爭執），原告雖主張其在合作開發合約書上簽名，乃另受被告授權為之，非本於總經理之職權云云，然未舉證以實其說，而難為有利原告之認定。

據此，足見原告擔任總經理之職務，係憑其知識、經驗，為被告管理人事、業務等事務，並有權為被告簽名，其於職務範圍內之事項有相對之自主性，其職務內容確係被告公司之經理人，則於原告擔任總經理之期間，兩造間之勞動給付關係應屬委任契約。

至被告任用原告為總經理，未依公司法第29條第1項第3款之規定委任，及被告於原告到職後，未依原公司法第402條第1項之規定向主管機關申請登記，乃被告有無違反公司法應受行政罰之問題，尚難據為兩造間之關係為僱傭關係之依據（最高法院86年度台上字第376 號判決意旨參照）。

2.原告任職總經理期間，上、下班毋庸打卡，被告對其出、缺勤亦未加以考核；

原告更因移民澳洲，計有941 日出國在外等情，為兩造所不爭執，堪可採認，足見原告可自行決定執行職務之時間、地點及方式，對其勞務提出之過程有相當程度自主權，並非僅係服從被告之權威，按其指揮權機械性地單純提供勞務；

另就被告有何指揮、監督其勞務給付方式之權限，或在原告有妨礙企業秩序之行為時，被告有何懲戒權等項，原告復未能舉證以實其說，自難認其任職總經理期間，已受被告納入成為其企業組織之一部分，而有何人格上或組織上之從屬性。

3.原告擔任總經理之期間，共計出國941 日，並未至被告處或被告指定之處所，按被告之指揮監督而為勞務之給付，而仍按月領取薪資，不因請假扣薪等情，為兩造所不爭執。

是以，原告擔任總經理之期間，雖按月領取固定金額之薪資，然出國而未對被告提供勞務之期間，仍得自被告受領薪資，且其薪資未因其未給付勞務而有所扣減，足見原告所領取者，並非提供勞務之對價，而係其處理事務之報酬；

原告負未就其勞動力之給付，有何依賴被告之生產資料等情，舉證以實其說，自難認其任職總經理期間，對被告有何經濟上之從屬性。

4.依公司法第208條第3項前段之規定，董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司；

55年7 月19日修正施行之公司法第202條規定：「公司業務之執行，由董事會決定之。

除本法或章程規定，應由股東會決議之事項外，均得由董事會決議行之。」

90年11月12日修正施行之公司法第202條規定：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」

依上開規定，參諸企業經營之實際情形，經理人本即應受董事會決議之拘束，其接受董事長之指示，亦屬股份有限公司運作之常態，倘因而即認經理人乃受董事長之指揮監督、經理人與公司間之關係為勞動契約關係，則股份有限公司之經理人，將無依其專業，為公司管理及處理事務之權限。

實則，經理人與公司之間是否屬於勞動契約關係，應視個案情形，按其從屬性之有無，加以判斷。

本件原告泛稱其擔任總經理期間，仍接受被告之董事長指示云云，而未就其因受指示而具從屬性等情，有何具體主張或舉證，即無足認定兩造間前有勞動契約關係之存在。

原告此部分主張為無理由。

5.承上，兩造間之勞務給付關係，乃以原告為被告處理前述事務為目的，而非以勞務之給付本身為目的，且原告對其事務處理之方法，亦有相當之獨立裁量空間，況原告可自行決定執行職務之時間、地點及方式，對其勞務提出之方式有相當程度自主權，並非僅係機械性地單純提供勞務；

加以被告對於原告並無指揮、監督之權限，亦無懲戒權或人事考勤之權限，而缺乏人格上、組織上、經濟上之從屬性。

綜合此情，揆諸前開說明，原告於被告處擔任總經理期間，兩造之間應屬委任契約關係，且此委任契約關係不具從屬性，兩造之間並無勞動契約關係存在。

（四）原告不得請求退休金：1.勞工工作15年以上年滿55歲者，或工作25年以上者，得自請退休，固為勞基法第53條所明定。

惟請求給付退休金之前提，乃當事人兩造間有勞動契約關係存在。

本件兩造於原告擔任總經理期間，並無勞動契約關係存在，而不適用勞基法，已述如前，原告依該條規定請求給付退休金，於法無據，應予駁回。

2.勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；

當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。

適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算，勞基法第84條之2 定有明文；

又工人合於左列情事之一者，應准其自願退休：一 工作15年以上，年滿55歲者，二工作25年以上者，70年6 月18日修正公布、89年09月25日廢止之臺灣省工廠工人退休規則第5條定有明文。

原告雖主張其自57年8 月1 日起即任職於被告處，至69年9 月30日始擔任總經理云云，並提出服務證明書、戶籍謄本各1份為證（見本院卷第1 宗第114 、307 頁），惟該等書證無足證明其任職期間之職務內容，且依上揭勞基法第84條之2 之規定，該部分年資無勞基法之適用，復依前揭臺灣省工廠工人退休規則第5條之規定，此部分年資僅有12年餘，亦不符合該規則所規定之退休要件，無從據以請求退休金，附此敘明。

（五）原告不得請求特別休假工資：依勞基法第38條、第39條之規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依法按其年資給予特別休假；

第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。

因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。

惟請求給付退休金之前提，乃當事人兩造間有勞動契約關係存在。

本件兩造之間前無勞動契約關係存在，並無勞基法之適用，已述如前。

原告請求給付特別休假工資，於法無據，應予駁回。

（六）原告不得請求預告工資：依勞基法第16條第1項、第3項之規定，雇主依同法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應於同法第16條第1項各款規定之期間預告，雇主未依該項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。

本件兩造之間前無勞動契約關係存在，並無勞基法之適用，已述如前，且法律上對委任契約並無類似於勞基法第16條第1項、第3項之規定，乃因兩者性質不同，並無對非屬勞工之受任人加以此等保障之必要，其未規定並非法律漏洞，而無類推適用之餘地。

原告請求給付預告工資，於法無據，應予駁回。

七、綜上所述，原告擔任被告總經理期間，原告對其事務處理之方法有相當之獨立裁量空間，且對於被告並無人格上、組織上或經濟上之從屬性，兩造間之勞務給付關係並非勞動契約關係，而無勞基法之適用；

其擔任總經理前之年資，亦不符合臺灣省工廠工人退休規則第5條所規定之退休要件。

原告依勞基法第55條、第39條、第16條第3項規定，請求被告給付退休金、特別休假工資及預告工資等項，而訴請被告給付384 萬4,600 元，及其中368 萬1,000 元自101 年5 月6日起，其餘均自起訴狀繕本送達之翌日起，按週年利率5% 計算之利息，洵屬無據，應予駁回；

其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

九、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。

民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。

本件訴訟費用即第一審裁判費3 萬9,115元，應由原告負擔，爰判決如主文第2項。

十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 10 月 25 日
民事第二庭 法 官 孫健智
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 28 日
書記官 楊美慧