臺灣桃園地方法院民事-TYDV,101,簡上,175,20130711,2

臺灣桃園地方法院民事判決 101年度簡上字第175號
上 訴 人 瑞揚消防事業有限公司
法定代理人 賴世杰
訴訟代理人 賴睿璿
張素珍
被上訴人 夏福蔭即私立康大電腦文理美語短期補習班
訴訟代理人 張行邦
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101 年5 月24日本院中壢簡易庭100 年度壢簡字第441 號第一審簡易判決提起上訴，於102 年6 月11日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原判決除確定部分外廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新台幣壹拾肆萬玖仟柒佰玖拾捌元，及自民國一百年五月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限」；

「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：⑵請求之基礎事實同一者。

⑶擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2 、3 款分別定有明文。

而簡易訴訟之上訴程序依民事訴訟法第436條之1第3項係準用前開第446條第1項之規定。

二、本件上訴人於原審係依據承攬契約之法律關係為請求，嗣提起上訴後追加不當得利之法律關係為請求權基礎（見本院卷第29、57、86、104 頁）。

又其上訴時之上訴聲明原係：「㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）149,798 元，及自99年11月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」（見本院卷第15頁）。

嗣於10 1年9 月21日擴張聲明之本金為154,361 元（見本院卷第25頁），並追加備位聲明為：「被上訴人應將如上證2 工程施作安裝之設備拆卸返還予上訴人」（見本院卷第26頁）；

於101 年10月8 日減縮利息之請求為自100 年5 月11日起算（見本院卷第44頁）；

於102 年5 月20變更備位聲明為：「㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡被上訴人應再給付上訴人134,960 元，及自100 年5 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」（見本院卷第86頁）；

於102 年6 月11日再減縮聲明之本金為149,798 元，並撤回備位聲明之請求（見本院卷第126 頁）。

上訴人所為之追加核屬基於同一基礎事實之請求，或擴張、減縮應受判決事項之聲明，是依上揭法律規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴及上訴後主張：㈠被上訴人前為將位於桃園縣觀音鄉○○路0 段000 巷0 號2、3 樓建築物之使用執照用途變更為托育中心及托兒所，乃於98年6 月間經由訴外人張士茵代為將上開工程中之消防安全設備設計監造裝置（下稱系爭原工程）委由上訴人承攬施作，其費用經原審認定以98年7 月27日報價之項目及價金為原工程範圍及承攬價金，惟依該報價單各項金額之加總，正確之工程款應為365,250 元（未稅），含稅金額為383,513元。

又上訴人於99年1 月14日開始施作工程，於施工期間，被上訴人指示上訴人就工項進行變更且另追加其他工項（下稱第一次追加工程），此部分工程款計53,036元（含稅），上訴人依約施作並完成系爭原工程及第一次追加工程，報請消防主管機關進行勘驗，經消防主管機關於99年3 月25日進行第一次會勘時，即列舉相關消防安檢缺失，上訴人經被上訴人同意依消防主管機關所列前開缺失表進行相關設施之設置及改善工程（下稱第二次追加工程），此部分工程款計101,325 元（含稅），是前開原工程、第一、二次追加工程之工程款合計為537,874 元（383,513 ＋53,036＋101,325 ＝537,874 ）。

嗣前開所有工程經上訴人施作完成並經消防主管機關再次會勘安檢合格後，上訴人向被上訴人請領工程款，被上訴人僅開立支票2 紙，金額共計200,000 元為部分工程款之支付，剩餘之工程款337,874 元被上訴人表示須等到托育中心及托兒所立案完成後再予付款，孰料被上訴人取得立案證書後僅願再支付120,000 元，對其餘工程款則拒絕支付。

㈡證人張士茵、張士蓮及張世豪有代理被上訴人向上訴人指示、合意追加及驗收之權限：⒈系爭工程旨在為使被上訴人所經營之補習班立案而施作，對上訴人而言，契約主體自係以被上訴人為契約相對人，而非被上訴人訴訟代理人張行邦，再觀張士茵、張士蓮及張世豪均為張行邦之子女且受僱於被上訴人，於本件工程施作過程中，張士茵、張士蓮分別於前、後期負責與上訴人接洽及討論所有施工內容，張世豪又係代表被上訴人參與工程之驗收，應認證人張士茵、張士蓮及張世豪分別於其所負責部分均具有代理被上訴人之權利外觀存在，並依其等到庭之證述，可認張士茵、張士蓮及張世豪，甚至張行邦均分別於其所負責部分具有代理被上訴人之權利。

⒉縱認張士茵、張士蓮及張世豪因被上訴人訴訟代理人否認授與代理權限而不具代理權限，然依民法第169條表見代理之規定，該3 人彼此間均知曉應負責之部分為何，張士茵及張士蓮對於自己有在工程施作現場代為轉達上訴人意見予張行邦，且轉達張行邦之意思予上訴人之權利坦承不諱，張世豪亦自承有參與第一次會勘，並於最後驗收會同上訴人一同清點，本件工程開始施作之初，張行邦即未有實際參與工程施作之討論及監督，而係由張士茵、張士蓮與上訴人接洽，並由張世豪進行驗收，是可證張士茵、張士蓮及張世豪至少具有表見代理之外觀，且被上訴人對於該3 人於工程施作過程中各自負責項目皆知之甚詳，卻未曾對上訴人表示過反對由該3 人代理之意思，是被上訴人仍應依民法第169條之規定負授權人之責任。

㈢本件工程非屬統包，且工程之本質本即具有不確定性，有所追加於工程習慣上亦屬通常，再參張士茵、張士蓮、張世豪之證詞，就本件第一、二次追加工程之施作項目中，多次提及「要很多錢」，或希望上訴人盡量找便宜的方法施作，諸多工項均係雙方有充分討論後施作，倘本件工程屬統包，則上訴人僅需以完成立案為目的，盡其可能地完成本件所有工程即可，被上訴人亦無需考量要很多錢的問題，亦無需請上訴人盡量找省錢的方式施作工程，可知上訴人在本件所有追加工程，不僅與被上訴人有過充分討論，並包括需額外支出之費用均有告知。

再參證人張士蓮於鈞院審理時改稱：「我沒有記金額，我只是做兩方協調，我有提出40萬元之價格，但是上訴人不願意，希望提高」，可證上訴人與張行邦確有於本件工程完工後請款時有過價格上之爭執，倘認本件屬統包不應有追加款，而施工過程中上訴人亦從未告知需追加之金額，致令證人對本件屬統包工程無需追加乙事深信不已，則張士蓮無須居中調停，自願開出較原先報價單更高之價格，雖最後因上訴人及張行邦均不同意此價格，惟可證張士蓮就本件原工程及追加工程有追加款之存在係屬知情，而兩造間既已有追加合意存在，並上訴人已依約施作完畢，被上訴人自應依約給付追加工程款。

㈣張士茵與張士蓮經上訴人提示應追加工項後，指示上訴人施作，故兩造就第一、二次追加工程有追加合意存在：⒈既有設備不堪使用更新，包括「避難器具燈」、「定溫探測器」、「差動探測器」、「差動探測器配管配線及安裝工資」、「廣播喇叭（壁掛－5W）」、「廣播喇叭（壁掛－5W）配管配線及器具安裝工資」、「出口燈小型」、「方向燈單面小型」、「照明燈PL13W 」、「滅火器－10P 」、「滅火器放置盒」、「總機話筒」（含第一次追加工程5 、6 、9、10、11、12、13、14、15項及第二次追加工程6 、7 、8項）：報價之初上訴人係依設計圖向被上訴人確認已有之設備數量及相關位置，並就現有設備數量進行設備增設之估算及報價，上訴人於報價時即告知被上訴人，前開設備數量之增設係依圖面及被上訴人所告知狀況進行估算及報價，且均為消耗品，若施作時發現有損壞不堪用或其他需更換情形，則數量上將有所不同，但單價仍會依報價為準，張士茵亦於上訴人告知前開情形後，指示上訴人消耗品部分如有不堪使用之情形，則均以新品更換，嗣至實際施工測試，上訴人始知有些設備不堪使用，或有不符消防法規之部分須改換新品另為裝設，故有本項工程款之追加。

「總機話筒」部分，因上訴人報價之初，被上訴人表示其已有總機設備可供使用，是於原報價單中並未列有關電話總機之費用，惟至實際測試時始發現該電話總機所附可拆卸話筒已不知去向，上訴人向被上訴人表示如能找到，則該總機設備應可使用，如找不到，則必須購買總機話筒供總機使用，嗣後被上訴人表示原有話筒已找不到，故請上訴人再為購買及施作，是有本筆款項之追加。

⒉本件工程係於98年7 月27日報價完成，於98年8 月初達成承攬協定，然因被上訴人立案之前置程序，遲至99年1 月14日上訴人始得進場施作，於前開達成協定至施作期間內，被上訴人已將原先用以報價之消防平面圖進行變更，則工程施作上所需更換之設備本即會有所不同。

又上訴人之98年7 月27日估價單係依圖估價，上訴人並未能實際瞭解被上訴人既有設備之堪用情形，始於本件工程實際進場勘驗及施作前，上訴人即告知張士茵等人，如既有設備不堪使用，為達立案通過之結果，勢必得更新既有設備。

是可認就本項既有設備不堪使用部分，應認被上訴人已同意上訴人施作，即兩造間存有追加之合意。

⒊1.5 噸水塔之購置、安裝及舊水塔之配管（第一次追加工程1 、2 項）：按消防法規要求，消防泵浦必須具備二只水塔，惟因報價之初被上訴人要求上訴人盡量壓低價格，被上訴人所在建築原即具有二只水塔，且張士茵向上訴人表示該二水塔可供消防使用，是上訴人於本工程報價時，即未列入本項費用，惟上訴人實際施工後，張士茵卻向上訴人表示該原有二水塔僅得提供一只供消防使用，惟為符合消防法規須另行加設一只水塔，上訴人即向被上訴人表示購買水塔之費用及安裝費用共計8,000 元，被上訴人向上訴人表示須再自行詢價後決定，經被上訴人多次比價，張士茵向上訴人表示向其他廠商詢價結果與上訴人所報價格差距不遠，故決定由上訴人代為購買並施作，是有本項追加工程款之產生。

舊水塔配管部分，亦經被上訴人詢價後決定仍由上訴人代為購買並施作安裝，惟嗣後被上訴人又自行購買另一水塔，並表示該水塔其另有其他用處，要求上訴人代為安裝，當時上訴人有告知被上訴人會另有安裝費用，被上訴人亦同意始請上訴人施作，是有本項追加工程款之產生。

就本項請求，張行邦已承認上訴人有幫被上訴人買一個水塔，張士茵於原審雖稱為何要加裝水塔乙事一概稱不知道或不記得，然張士茵於鈞院所稱水塔裝設過程大致與上訴人所陳相符，並稱：「只要能夠立案就全力配合」等語，應認於本項工程實際施作前，上訴人即有告知張士茵需為本項追加之事實，並經被上訴人同意或指示而為施作，應認就上訴人本項請求，兩造係有合意存在。

⒋緩降機本體之購置及緩降機之安裝（第一次追加工程3 、4項）：上訴人報價之初，被上訴人即表示其已有緩降機之設備可供使用，是於原報價單中並未列有關緩降機之費用，直至本件工程實際施作期間，被上訴人將2 、3 樓地板刨除重新鋪設，故原先固定於地板之緩降機固定支架部分被拔起，須另為施作緩降機固定之工程，且工程施工地點陽台之女兒牆高度過高，依據消防法規之規定必須加設輔助架，又被上訴人於施作時將其原有之緩降機本體即緩降機之繩子交給上訴人，上訴人此時始發現緩降機本體長度為供3 樓使用之長度，但被上訴人之緩降機係裝設於2 樓，則被上訴人原有緩降機設備即無法符合消防法規之規定，且使用上亦恐生公共危安，故上訴人即告知張士茵如欲通過消防檢查，勢必須另施作緩降機固定及購入緩降機本體，並需增設輔助架，所需費用亦已告知張士茵，張士茵表示要去向其他補習班借緩降機本體供消防檢查之用，嗣後張士茵又表示無法借到符合規定之緩降機設備供檢查用，是最終仍指示上訴人追加本項工程。

張士茵於原審對此部分雖推稱：「沒有印象」云云，然張士茵於鈞院之證詞已知本項追加上訴人不僅有告知，也對被上訴人報過價，甚曾與被上訴人一同討論如何盡量壓低價格之方法，上訴人不可能於被上訴人不知情或未允許之情形下任意裝設。

另張士茵對2 樓裝設緩降機部分之地板是否曾經刨除重作亦坦承不諱，雖仍堅持當初施作地板刨除重鋪之水泥工人有保留舊有緩降機設備，惟除緩降機本體外，上訴人僅請求緩降機支架之裝設工資，並未請求緩降機支架，又緩降機支架係嵌於地板中，若地板刨除重新鋪設，勢必重行裝設緩降機支架，故本項請求係經被上訴人於知情之情形下，並於向他人借用未果後指示上訴人施作，即兩造間就本項追加工程有追加合意。

⒌柴油、發電機簽證、發電機房銑孔、百葉窗（60x60x1 、90x 60x1）及安裝工資（第一次追加工程7 、8 項、第二次追加工程4 、5 項）：因發電機設備原先規劃設置於5 樓梯廳，惟於吊運定位當日，被上訴人要求變更發電機位置，以方便日後空間使用，因發電機有通風需求，如依被上訴人要求改設其他位置，則勢必需增加防火門及通風百葉窗等相關費用，上訴人於被上訴人要求變更發電機位置時告知須有額外費用支出，被上訴人亦同意防火門由營造公司施作，發電機移位所需增設通風百葉窗等相關工程則由上訴人施作，因此追加本項「發電機房銑孔」、「百葉窗及安裝工資」之款項。

另「柴油」係供發電機運轉使用，購買發電機本即不會另附柴油，係由使用者自行購買添加，此筆款項係被上訴人請上訴人代為購買所生追加款項，至於「發電機簽證」款項，係因發電機之簽證本即不列入購買發電機之價格內，且非上訴人所施作之工程項目，而係需機電專業技師另行簽證，故為通過消防檢查，被上訴人本即需另向機電技師支付簽證費，此筆款項僅為上訴人代為支付，故上訴人另列追加工程款內向被上訴人請求。

⒍「救助袋-3F 」、「救助袋安裝及牆銑孔」、「救助袋簽證費」（第二次追加工程1 、2 、3 項）：依據各類場所消防安全設備設置標準第12條第2款第12目及同標準第157條之規定，將幼稚園或托兒所設置於第3 層樓以上，須自避難橋、救助袋、滑橋等設備中擇一設置。

本件工程報價之初，因被上訴人所提供消防平面圖，原規劃2 樓作為「托兒所」使用，3 樓作為「課後托育中心」使用，依前開標準之規定，如托兒所設置於2 樓，則僅需設置緩降機即可，又報價之初被上訴人向上訴人表示已有緩降機可供使用，故並未列本項「救助袋-3F 」、「救助袋安裝及牆銑孔」、「救助袋簽證費」等費用；

惟於本件工程實際施作時，被上訴人又改2 樓使用用途作為「課後托育中心」使用，改3 樓使用用途作為「托兒所」使用，為符合前開規定，則需另外裝設救助袋以合乎前開標準，上訴人遂向被上訴人表示必須加裝救助袋及相關費用，惟因被上訴人一再表示須盡可能省錢，是請上訴人於圖審時，以托兒所使用之3 樓收容人數20人以下送審，然於99年3 月25日第1 次會勘時，會勘人員觀察被上訴人3 樓所設置課桌椅遠超出20人，是於不合規定通知單上記載「3F托兒所避難人數、器具重新檢討」乙項。

因此，被上訴人為通過消防安檢，遂於第1 次會勘不合格後請上訴人另行裝設救助袋，故有本項追加款項。

至於證人張士蓮、張世豪所稱上訴人因疏失願意自行吸收救助袋費用云云，係證人自己之想法，上訴人並未答應，僅承諾會盡量壓低價格，是應認兩造間就本項請求有追加合意存在。

⒎發電機之移位工程（第二次追加工程4 、5 項）：因被上訴人基於自己動線考量，將原先設計設置於5 樓室外之發電機改設置於室內，惟因發電機若設置於室內，則須另為銑孔並加設百葉窗，是有本項之追加。

張士茵於原審及上訴審證詞前後矛盾不一，於上訴審時雖表示知悉防火門之裝設，然堅稱被上訴人認本件為統包契約，仍願另行花費請其他廠商裝設，係因考量到可使系爭工程金額再降低云云，惟查，依統包契約之性質，即在於契約雙方均無可變動價格之空間，而係以達一特定目的為前提所成立之契約，而被上訴人一方面認為本件為統包契約，無須另行給付追加工程費用，一方面又認為自己另行花費安裝防火門可以自統包價款中折價，如此則於理不合。

再觀證人張士茵稱上訴人報價太貴所以才另找廠商施作，隨後又改稱：不知道上訴人有無報過防火門的價格云云，顯然張士茵基於與被上訴人之親屬關係，僅就對被上訴人有利之部分為證言，對被上訴人不利之部分則含糊帶過，惟依證人前開證詞仍可得知，上訴人有告知須加裝防火門係因被上訴人要求將發電機改配置於室內所致，是可證確有發電機移位乙事存在，再依發電機移位與防火門裝設間之因果關係，可知被上訴人對於發電機移位乙事知情，實則係基於被上訴人之要求始為本項施作，且上訴人已將相關費用向被上訴人報價，始致被上訴人認為上訴人所報防火門價格太貴而轉請其他廠商施作，其餘部分則仍由上訴人進行施作，更證明兩造間就本項請求有追加合意存在。

㈤倘認兩造就第一、二次追加工程無合意存在，惟上訴人已施作完竣，被上訴人亦因上訴人施作此二追加工程而得以通過消防安檢，是被上訴人無法律上之原因而受有利益，上訴人亦因此而受有損害，是上訴人仍得依不當得利之法律關係向被上訴人請求回復原狀或損害賠償。

另上訴人於施作追加工程前，已與證人等有充分討論，被上訴人對追加工程能分辨不包含於契約範圍內，是被上訴人應依民法第182條第2項規定，賠償上訴人於其受領時所受之利益，即等同於追加工程款154,361 元。

縱認被上訴人賠償範圍不應擴及於所有本件應給付款項範圍，被上訴人仍應依民法第181條規定賠償上訴人所受之實質損害計134,960 元。

㈥爰依兩造間承攬契約、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付未付之工程款，並於原審聲明：1.被上訴人應給付上訴人333,311 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒉上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人於原審則抗辯：㈠本件承攬契約之當事人非被上訴人，實為被上訴人之實際負責人張行邦，本件承攬契約係存在於上訴人與張行邦間。

㈡再者，縱認系爭契約係存在於兩造間，惟兩造間僅有98年7月27日估價單所約定之系爭工程契約，並無其他追加工程契約存在，且被上訴人已支付部分工程款200,000 元，僅欠上訴人工程款145,250 元。

被上訴人為立案合法的托兒所，才請立案的各單位參加報價，上訴人最後以345,250 元定案，被上訴人為消防工程之外行人，故認本件應為統包工程。

㈢本件消防工程既為統包契約，即以上訴人所傳真之98年7 月27日報價單上所列之工程金額作為本件工程款之總金額，因本件消防工程施作目的是為了取得托育中心及托兒所之立案許可，且上訴人亦到場實際會勘多次並已知悉此事，且觀諸上訴人所稱之追加工程項目，實屬系爭工程契約之施工範圍，故兩造並無任何追加工程之合意等語。

㈣並於原審為答辯聲明：請求駁回上訴人之訴。

三、原審判決被上訴人應給付上訴人183,513 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100 年5 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴（原審判命被上訴人給付部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。

上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明如主文第1 、2 項所示。

被上訴人之答辯聲明為：請求駁回上訴。

四、本件於上訴後之兩造不爭執事項：㈠上訴人於98年7 月承作被上訴人設置於桃園縣觀音鄉○○路0 段000 巷0 號2 、3 樓托育中心及托兒所之消防設備工程，該消防設備工程已完工，經被上訴人驗收完畢，及消防主管機關到場會勘安檢合格。

被上訴人對其為本件工程契約之當事人已不爭執。

㈡張士茵、張士蓮及張世豪於系爭工程施作中為被上訴人之代理人。

㈢兩造同意以98年7 月27日報價單計算本工程之工程款，而該份報價單各項金額加總後之總金額計算錯誤，正確含稅總金額應為383,513 元（345,250+20,000＝365,250 ，365,250x1.05 = 383,513）。

㈣被上訴人於99年5 月6 日及同年7 月7 日分別開立票面金額為100,000 元之支票1 紙支付工程款，故被上訴人已付款200,000 元，是就上開98年7 月27日報價單計算之383,513 元工程款，被上訴人於原審判決時尚積欠183,513 元（383,513 元-200,000＝183,513 ）。

㈤上訴人已施作原判決附表3 及4 之項目，各項目之工程款如附表3 及4 所載。

五、本件爭點如下：㈠兩造間是否有追加第一、二次工程之承攬契約合意？㈡上訴人依契約關係請求被上訴人給付追加工程款149,798 元及遲延利息是否有理由？

六、得心證之理由：㈠就「兩造間是否有追加第一、二次工程之承攬契約合意」乙節，經審認兩造間有追加第一、二次工程之合意：⒈上訴人主張：其於施作本工程期間，依被上訴人指示另為第一次追加工程，工程款計53,036元（含稅），上訴人依約施作並完成系爭工程及第一次追加工程；

經消防主管機關會勘後於被上訴人同意下就缺失進行第二次追加工程，工程款計101,325 元（含稅），被上訴人表示等托育中心及托兒所立案完成後即予付款，是兩造間有追加第一、二次工程之合意等語。

⒉被上訴人則抗辯：本件工程為統包契約，總工程款依98年7月27日之估價單已載明為345,250 元，上訴人所施作之第一、二次追加工程均屬原契約範圍內，兩造間並無追加第一、二次工程之合意等語。

⒊經查，據被上訴人所提出之98年7 月27日估價單內容所示，其上就基礎工程之施作項目係以五大項分類記載，各項下並已臚列總計約32個工作細項，且一一載明各工作細項之施作數量、單價及各項合計金額（見原審卷第62頁），則本件契約已明確約定每項施作工程之項目及金額，而非僅單純約定承攬契約之總價，是被上訴人抗辯：系爭工程契約為統包契約云云，並無所據。

⒋再查，上訴人主張：其於99年1 月14日開始施作，施工期間經被上訴人指示就原工程部分工項進行變更，另為第一次追加工程，經消防主管機關於99年3 月23日進行第一次會勘後於被上訴人同意下為第二次追加工程，始於99年4 月27日經消防主管機關現場複查合格等情，則據上訴人提出99年3 月25日桃園縣政府消防局消防安全設備會勘不合規定通知單，及99年4 月23日該局消防安全設備會勘文件審查不合規定一次通知單為憑（見原審卷第59、60頁），復有該局100 年6月23日桃消預字第0000000000號函所附會勘表可證（見原審卷第42至46頁）。

而被上訴人為求取得變更原地點為課後托育中心及托兒所之用途使用，亦知悉上訴人為原工程及第一次追加工程之施作後，經消防主管機關第1 次審查未通過，需就消防主管機關所列缺失進行相關工程即第二次追加工程，以取得立案證書而得以招生營業，且於上訴人施作過程中，被上訴人對於第一、二次追加工程並非在原估價單所列各項工程範圍內亦得以知悉，而仍任由上訴人續以施作直至完工，並由證人張士豪會同驗收完成，即可認被上訴人有與上訴人成立追加工程契約之合意。

況被上訴人如認上訴人所施作之追加工程是否在原施作範圍內有疑義，亦應阻止上訴人繼續施作並提出異議，俟兩造間釐清原工程範圍及工程款為何後，再決定是否由上訴人繼續施作，而非於同意上訴人繼續施作至完成並取得立案證書後，再以本契約為統包契約云云而拒不付款，又即使被上訴人於驗收後對上訴人所提出之追加工程報價單拒絕簽名，惟並不影響兩造有追加工程合意之認定。

是被上訴人抗辯：上訴人所施作之第一、二次追加工程均屬原契約範圍內，兩造間並無追加第一、二次工程之合意云云，並非可採。

⒌再查，證人張士茵於原審審理時雖係證稱：「伊不是很清楚有無第一次及第二次追加工程，因伊並未要求變更消防幫浦、發電機的位置，雖原告（即上訴人）法定代理人有告知伊既有設備如不堪使用，須更新以符合消防局之檢查，但98年7 月27日之估價單已有更新設備，伊對於施工期間原告法定代理人有無告知伊既有緩降機規格不符而須更新，或有無要求原告去借緩降機乙事，並無印象」云云（見原審卷第68頁反面、第69頁），惟其於本院審理時已證稱：「（問：就上訴人裝設水塔部分經過如何？）答：上訴人和我聯絡表示現有水塔不夠，要再裝設水塔，當時我人在南部請他和我父親聯絡，我不知道現場有幾個水塔，水塔是我父親去比價的，我有跟上訴人說只要能夠立案，我們就全力配合，當時我是不了解為何上訴人說要再加1 只水塔，我沒有請上訴人就舊水塔去配管，是上訴人自己說要這樣做，這應該是發生在99年1 、2 月或2 、3 月過年左右，這是施工後才發現水塔不夠用。

（問：就消防幫浦及發電機裝設情形如何？）答：我不知道原來的位置也沒有叫上訴人改變，防火門是上訴人說一定要做的，所以有請帆科土木營造公司裝防火門，並請其提供出廠證明書，出廠證明書是我交給上訴人。

（問：就緩降機裝設情形如何？）答：我有問上訴人裝緩降機之作用為何，上訴人說這個檢查後應該是用不到的，我就問上訴人要怎麼辦，這個是在有人來看之後，不記得是在會勘前或會勘後，因為上訴人說要很多錢，我就有去向開公司行號的朋友問可否借我用，朋友怕借了我們以後發生事情，他們沒有辦法承擔責任，所以不能借，我們就沒有借，緩降機我們本來就有，2 樓及3 樓都有，上訴人說都不能用，原因上訴人有講但是我們都不懂，後來就請上訴人處理，但是通過檢查後，我看到的好像是原來的緩降機。

（問：就救助袋裝設情形如何？）答：救助袋是在會勘後上訴人才表示要裝，在98年11月3 日的縣府公文上就已經註明2 樓是安親班，3 樓是托兒所，這份公文是我從上訴人法定代理人賴先生手上拿到的，所以3 樓托兒所要裝救助袋，在99年1 月14日施工之前就知道的，上訴人都沒有跟我們提過，會勘後要補什麼才叫我們要做，也沒有講補這些要多少錢。

（問：百葉窗及發電機房銑孔的情形如何？）答：上訴人來施工時就只是跟我說張小姐我們今天來做百葉窗及發電機房銑孔，我印象中這應該是在會勘前做的，上訴人說這是一定要做的東西，上訴人說要做的工程我沒有說不，因為我認為這樣才會過關，是在統包工程內，上訴人向業主所做的報告。

（問：上訴人要加裝緩降機，有沒有跟你報過價？）答：沒有，我以為上訴人要增加很多錢，我有跟上訴人說你借借看，我也借借看。

（問：提示緩降機照片，之前緩降機有無輔助架，現在是否已裝設？）答：我沒有注意過，現在或以前有沒有我也不知道。

（問：你是否知道為何要做防火門？）答：不知道。

是在施工中上訴人要我做的，我根本不知道報價中有沒有這筆費用，我認為是在原工程之內的，他要我配合我就配合。

（問：為何你們願意自己花費去裝防火門？）答：因為我們想說有裝防火門，這樣以後可以在本件工程款扣除，上訴人有說他們裝的防火門很貴，所以我們自己去裝。

（問：既然你認為防火門是在統包的範圍裡面，為何你要自己去裝？）答：因為上訴人的報價都比別人貴，原來的發電機就比別人貴了4萬元，因為我找到別的廠商的價格，他才便宜我們4 萬元，所以我認為假如我找到防火門便宜的，就可以再便宜」等語明確（見本院卷第44頁反面、第45、46頁及反面）。

而證人係與上訴人洽談簽立估價單之人，其所證稱：「伊不知報價單中有無該筆防火門之費用」云云顯不實在，且其於原審所證：「伊對於施工期間上訴人有無告知既有緩降機規格不符而須更新，或伊有無要求上訴人去借緩降機乙事並無印象」云云則係對部分情節故意避而不談。

又證人先稱：上訴人報價太貴所以才另找廠商施作防火門云云，隨後又改稱：不知道上訴人有無報過防火門的價格云云（見本院卷第46頁反面），是由其證詞亦可知本件非統包契約，且兩造於施工期間，確有陸續就追加工程之事為協議，而被上訴人為達立案之目的，即同意由上訴人續行施作至完工。

⒍再據證人即康大補習班老師張士蓮於原審審理時已證稱：「在施作過程中伊有與原告（即上訴人）接觸，原告有時會向伊詢問是否要施作某項消防設備，被上訴人基於對消防法規之無知，所以伊都會同意原告的請求，認為這是為了完成立案而施作」、「原告有明確告知伊會勘後追加之救助袋是追加之品項，非涵蓋在原簽訂之契約內」等語（見原審卷第81頁反面），於本院審理時亦證稱：「（問：上訴人要施作其他報價單外的工作是否要你同意？）答：上訴人告訴我施工的項目，我就會說好，我如果說不好，怕消防不會通過，我認為他不會做跟立案托兒所無關的消防設備」等情無誤（見本院卷第76頁）。

又被上訴人就上訴人所主張：救助袋部分依照99年3 月25日會勘通知單有記載托兒所避難人數及器具要重新檢討，伊和張士蓮討論解決的方式，一是請建築師修正托兒所的位置，從3 樓改為2 樓就可以用原來的緩降機，另外一個方式就是不改位置直接裝置救助袋，第一個方案需要時間及厠所要修正，所以就用第二個方式等情亦未爭執。

⒎查證人張士茵、張士蓮均為張行邦之女兒，並於工程進行中擔任被上訴人之現場代理人，為兩造進行溝通協商，其等於上訴人施作工程中，自可隨時依據估價單核對原工程及追加工程之內容，而非於上訴人全數施作完畢欲為請款時，始推稱：不知上訴人於現場施作情形云云，再由張行邦出面拒絕付款。

綜上，由被上訴人同意上訴人繼續施工至完工等情亦可知兩造間有追加第一、二次工程之合意。

⒏被上訴人雖又抗辯：因上訴人將2 樓之課後托育中心及3 樓之托兒所位置錯置，致有追加工程之發生云云，惟此業據上訴人否認，並主張：其係依被上訴人所提供於2 樓設置托兒所、3 樓設置課後托育中心之平面圖而開立原估價單，是被上訴人嗣後將原先用以報價之消防平面圖進行變更乙節，並據其提出平面圖1 件為證（見本院卷第59頁）。

查此平面圖若非被上訴人提供，上訴人亦無從持有，而被上訴人就其主張前開有利於己之事實並未能舉證以實其說。

兩造當時既係依據圖面，經過現場會勘及討論協商後始成立系爭契約，如被上訴人於工程施作前已有變更2 、3 樓設置之意，則理當即時要求上訴人重新就施工項目為更改或另出具估價單，然被上訴人對其讓上訴人依原估價單為施工既無異議，自無法將其因事後變更2 、3 樓設置而致有追加工程發生之事由歸責於上訴人，進而主張可毋庸給付追加工程款，是被上訴人此部分抗辯亦非可採。

⒐上訴人再就各追加細項之過程主張：①既有設備不堪使用更新，包括「避難器具燈」、「定溫探測器」、「差動探測器」、「差動探測器配管配線及安裝工資」、「廣播喇叭（壁掛－5W）」、「廣播喇叭（壁掛－5W）配管配線及器具安裝工資」、「出口燈小型」、「方向燈單面小型」、「照明燈PL13W 」、「滅火器－10P 」、「滅火器放置盒」、「總機話筒」（含第一次追加工程5 、6 、9 、10、11、12、13、14、15項及第二次追加工程6 、7 、8 項）部分：係上訴人施工後始知有些設備不堪使用，或不符消防法規，須改換新品另為裝設。

「總機話筒」部分：上訴人施工後被上訴人始表示原有話筒已遺失，請上訴人再為購買及施作。

②1. 5噸水塔之購置、安裝及舊水塔之配管（第一次追加工程1 、2項）：按消防法規要求，消防泵浦必須具備2 只水塔，惟報價之初被上訴人表示有2 水塔可供消防使用，惟嗣後僅有1只供消防使用，為符合消防法規則須另行加設1 只水塔，故被上訴人表示由上訴人代為購買並施作。

舊水塔配管部分：上訴人代為購買水塔後，被上訴人又自行購買另1 水塔，並要求上訴人代為安裝，故有安裝費用產生。

③緩降機本體之購置及緩降機之安裝（第一次追加工程3 、4 項）：報價之初，被上訴人表示有緩降機可供使用，惟被上訴人將2 、3樓地板刨除重新鋪設，原先固定於地板之緩降機固定支架部分被拔起，故須另施作緩降機固定之工程，且本件工程施工地點陽台之女兒牆高度過高，依據消防法規必須加設輔助架，又被上訴人於本件工程施作時將其原有之緩降機本體即緩降機之繩子交給上訴人，上訴人此時始發現該緩降機本體長度為供3 樓使用之長度，但被上訴人之緩降機裝設於2 樓，則即無法符合消防法規，故上訴人即告知被上訴人需追加施作緩降機固定及購入緩降機本體，並需增設輔助架，並告知所需費用，因被上訴人無法自其他補習班借緩降機本體，嗣後即指示上訴人追加本項工程。

④柴油、發電機簽證、發電機房銑孔、百葉窗（60x60x1 、90x 60x1）及安裝工資（第一次追加工程7 、8 項、第二次追加工程4 、5 項）：發電機原先規劃設置於5 樓梯廳，惟於吊運定位當日，被上訴人要求變更位置，以便日後其空間使用，因發電機有通風需求，如改設位置勢必需增加防火門及通風百葉窗，上訴人已清楚告知須有額外費用支出，被上訴人亦同意防火門另由營造公司施作，發電機移位所需增設通風百葉窗等相關工程則由上訴人施作，因此追加本項發電機房銑孔、百葉窗及安裝工資等費用。

另「柴油」係供發電機運轉使用，購買發電機本不會另附柴油，此筆款項係被上訴人請上訴人代為購買所生，至於「發電機簽證」款項，因發電機簽證本即不列入購買發電機之價格內，且非上訴人所施作之工程項目，而需機電專業技師另行簽證，為通過消防檢查，被上訴人本即需另向機電技師支付簽證費，此筆款項為上訴人先代為支付。

⑤「救助袋-3F 」、「救助袋安裝及牆銑孔」、「救助袋簽證費」（第二次追加工程1 、2 、3 項）：依據各類場所消防安全設備設置標準第12條第2款第12目及同標準第157條之規定，將幼稚園或托兒所設置於第3 層樓以上，須自避難橋、救助袋、滑橋等設備中擇一設置。

本件工程報價之初，原規劃2 樓作為托兒所使用，3 樓作為課後托育中心使用，則依前開標準，2 樓僅需設置緩降機即可，又報價之初被上訴人表示有緩降機，故並未列本項費用，惟於工程實際施作時，被上訴人又改2 樓作為課後托育中心，改3 樓作為托兒所，為符合前開規定，則需另外裝設救助袋，上訴人遂表示必須加裝救助袋及相關費用，惟被上訴人一再表示須盡可能省錢，是請上訴人於圖審時，以用作托兒所使用之3 樓收容人數20人以下送審，然於99年3 月25日第1 次會勘時，會勘人員觀察3 樓課桌椅遠超出20人，是於不合規定通知單上記載：「3F托兒所避難人數、器具重新檢討」乙項，因此被上訴人遂請上訴人另行裝設救助袋。

⑥發電機之移位工程（第二次追加工程4 、5 項）：被上訴人基於動線考量，將原先設計於5 樓室外之發電機改設置於室內，惟則須另為銑孔並加設百葉窗，又防火門部分非由上訴人施作，未包含於本件請求內已如前述，而須加裝防火門係因被上訴人要求將發電機改配置於室內所致，是可證有發電機移位乙事存在等情，均未據被上訴人以書狀或言詞為爭執，是應認上訴人就此部分之主張為真正，益證兩造間就第一、二次追加工程有合意存在。

㈡就「上訴人依契約關係請求被上訴人給付追加工程款149,798 元及遲延利息是否有理由」乙節，稱審認上訴人之請求為有理由：⒈上訴人主張：前開原工程、第一、二次追加工程之總工程款為533,311 元（378,950 元＋53,036元＋101,325 元＝533,311 元），扣除被上訴人已給付之200,000 元，剩餘之工程款本為333,311 元，而原審判決已認定原工程款為383,513元，扣除被上訴人已給付之200,000 元，判決被上訴人應給付之原工程款為183,513 元，故上訴人於原審起訴之333,311 元範圍內，請求被上訴人應再給付之第一、二次追加工程款即為149,798 元（333,311-183,513 ＝149,79 8）等語。

被上訴人則抗辯：上訴人所施作之第一、二次追加工程均屬原契約範圍內，被上訴人毋須給付任何追加工程款等語。

⒉經查，上訴人主張：其已施作原判決附表3 及4 之項目，而各項目之工程款如附表3 及4 所載等情，為被上訴人所不爭執，並經證人張士豪到庭證稱：「有會同上訴人在場清點其施作之數量」無訛（見本院卷第68頁反面）。

⒊本件兩造間有追加第一、二次工程之承攬契約合意乙節業經認定如前述，是上訴人主張：被上訴人應再給付第一、二次之追加工程款149,798 元（333,311-183,513 ＝149,798 ），及自起訴狀繕本送達之翌日即100 年5 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。

⒋又上訴人依契約請求被上訴人給付工程款為有理由既經認定，則上訴人另依不當得利之規定為請求之部分本院即毋庸再為審究，附此敘明。

七、從而，上訴人依據契約之法律關係，請求被上訴人給付333,311 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100 年5 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬有理，應予准許。

原審僅命被上訴人給付183,513 元及其利息，並就此上訴人勝訴部分依職權宣告得為假執行，而駁回上訴人其餘之訴，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 劉佩宜
法 官 高明德
法 官 郭琇玲
以上正本係照原本作成
本件不得上訴
中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
書記官 郝玉蓮